案情：趙某因?qū)め呑淌卤蛔カ@后，主動交待了下面事實。2002年5月31日晚12時許，趙某、朱某酒后騎一輛摩托車到一公司找朋友玩未果，后竄至該公司一女職工宿舍，破門入室，見室內(nèi)只有該廠職工周某一人，二人遂起歹意，先挾持周某，后又用摩托車將周帶至附近沙灘上，二人協(xié)商對周實施奸淫行為。朱某去給摩托車加油，趙某先將周強(qiáng)行奸污。由于天太晚，朱某未能給車加油，致其沒能返回現(xiàn)場。

該案中，對趙-桌成立特別自首，應(yīng)實行數(shù)罪并罰意見一致，而對朱某的犯罪行為不成立犯罪中止也不存在異議，而對朱某成立犯罪既遂還是犯罪未遂如何認(rèn)定，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)意見不一，審判機(jī)關(guān)對案件的定性也存在爭議，主要有三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為朱某系強(qiáng)奸罪未遂，不宜區(qū)分主犯、從犯。朱某未實施奸淫行為，是由于其意志以外的原因，二人在犯罪過程中，有共同的故意和實行行為，符合共同犯罪的特征，只是由于被告人朱某意志以外的原因，以致其未能實施奸淫，鑒于強(qiáng)奸犯罪的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為未遂。

第二種意見認(rèn)為朱某系強(qiáng)奸罪既遂，認(rèn)定為從犯。共同犯罪強(qiáng)調(diào)共同犯罪行為的整體性。在共同犯罪中，只要部分犯罪行為人成立既遂，就應(yīng)認(rèn)定全體犯罪行為成立既遂，無未遂之說。但共同犯罪中，成立既遂并不排斥對犯罪行為人在共同犯罪當(dāng)中作用的認(rèn)定，朱某在此案中畢竟未實行奸淫行為，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

第三種意見認(rèn)為朱某系強(qiáng)奸既遂，與趙某系共同的實行犯，不宜認(rèn)定為從犯。二人屬于共同實行犯，按照“一部行為全部責(zé)任”的原則確定各共同犯罪人的責(zé)任，一人把犯罪實行到既遂程度的，該共同犯罪既遂，全體共犯人承擔(dān)既遂責(zé)任。同時，不能認(rèn)定為次要的實行犯。

筆者同意第二種意見。關(guān)于朱某的犯罪形態(tài)，主要存在既遂說與未遂說之爭。既遂說(1)認(rèn)為，對于全體共同犯罪人都是實行犯的，按照“一部行為全部責(zé)任”的原則確定各共犯人的責(zé)任。涉及犯罪形態(tài)時，如果一人把犯罪實行到既遂程度的，該共同犯罪既遂，全體共同犯罪人承擔(dān)既遂責(zé)任;如果整個共同犯罪僅僅進(jìn)行到未遂或預(yù)備狀態(tài)的，全體共犯人是未遂犯或預(yù)備犯。未遂說(2)認(rèn)為犯罪停止形態(tài)本身因為犯罪的不同而有多種，其共同犯罪的情形比較復(fù)雜，要注意區(qū)分結(jié)果犯和行為犯來認(rèn)定。對于行為犯來說，在共同犯罪的情形下，有的完成了犯罪，有的未完成犯罪，則分別以不同的情形按既遂和未遂定罪處罰。

筆者認(rèn)為既遂說更符合刑法關(guān)于共同犯罪的理論。在本案中，趙某與朱某所構(gòu)成的共同犯罪屬一般共同犯罪，盡管從單個實行行為上看，趙某成立強(qiáng)奸既遂，朱某構(gòu)成強(qiáng)奸未遂，因二人有共同的強(qiáng)奸故意，應(yīng)對共同故意內(nèi)的犯罪行為及其結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任。二人協(xié)同犯罪，形成一個整體，所以每個人都對強(qiáng)奸犯罪的整體行為及其危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，即都構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。對于實行犯的特殊性，可以從主犯與從犯方面予以區(qū)分;因其存在主觀惡性與客觀危害結(jié)果畢竟有所區(qū)別，在量刑時以從犯定罪處罰，但不易認(rèn)定為未遂。認(rèn)為強(qiáng)奸行為屬于犯罪的實行行為局限于自身的“親身犯”或“自手犯”，具有一定的特殊性，作為例外掌握;或者區(qū)分為結(jié)果犯與行為犯，對于行為犯在共同犯罪中存在既遂與未遂形態(tài)，而對于目前中國區(qū)分主犯與從犯的體制而言，不宜再區(qū)分既遂與未遂形態(tài)。另外，從負(fù)刑事責(zé)任結(jié)果看，對未遂犯處罰比照既遂犯可以從輕或減輕處罰，對于從犯應(yīng)當(dāng)減輕或從輕。所以，正確認(rèn)定共同犯罪的形態(tài)，對實際量刑有一定的影響。