不難看出最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)在第5條第2款中規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”不難看出，《解釋》旨在將此種情形下單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的行為犯罪化。該規(guī)定的出臺(tái)可以說對(duì)我國傳統(tǒng)上的“共同犯罪”學(xué)說予以了突破。

對(duì)于共同犯罪的理論學(xué)說，有“犯罪共同說”或者是“行為共同說”之分，源于刑事古典學(xué)派的犯罪共同說，即認(rèn)定數(shù)人共同進(jìn)行特定的一個(gè)犯罪就是共犯，客觀上必須滿足各共同者的實(shí)行行為要符合特定的一個(gè)犯罪構(gòu)成要件且各共同者主觀上還必須有共同犯罪的意思。從而否定過失犯的共同正犯和故意犯與過失犯的共同正犯的概念。[1]“從主客觀統(tǒng)一的刑法學(xué)理論來看，過失犯罪不可能構(gòu)成共犯的。因?yàn)樵谶^失的情況下，缺乏對(duì)共同犯罪的認(rèn)識(shí)，不能使數(shù)人的共同行為具有共犯所要求的那種內(nèi)在一致性。”[2]而與犯罪共同說相對(duì)應(yīng)的，源于刑事近代學(xué)派的行為共同說則主張：所謂共犯并不是數(shù)人共同實(shí)施一個(gè)犯罪，而是由數(shù)人共同的行為來完成各自意圖的犯罪。作為共同正犯的主觀要件，并不一定需要使故意共通化，所以也要肯定過失犯的共同正犯以及故意犯和過失犯的共同正犯的概念。只要行為是共同進(jìn)行的，再按各行為者的故意、過失的程度來確認(rèn)各自的犯罪。[3]我國目前犯罪理論的通說是構(gòu)成要件說，在共同犯罪的問題上采用的是“犯罪共同說”而否認(rèn)共同過失犯罪的存在。

我國傳統(tǒng)意義上的共同犯罪理論認(rèn)為，在共同犯罪中各行為人間必須有意思聯(lián)絡(luò)，即構(gòu)成共同犯罪必須具有共同的犯罪故意，兩人以上共同過失犯罪，不構(gòu)成共同犯罪。[4]據(jù)此，刑法理論界對(duì)此《解釋》所確立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯論處”的規(guī)定，存有支持與反對(duì)的意見：

一、支持者認(rèn)為，《解釋》第5條第1款己表明，肇事人對(duì)因逃逸致使被害人死亡這一結(jié)果的心態(tài)是故意(一般是間接故意)，屬于不作為的故意犯。單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人出于不同動(dòng)機(jī)指使肇事人逃逸時(shí)，對(duì)被害人的死亡結(jié)果實(shí)際上也是持放任態(tài)度，即單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人與肇事人在主觀上有共同的故意(共同故意包括共同間接故意)。在客觀上，肇事人逃跑行為是在有關(guān)人員“指使”下產(chǎn)生的(“指使”至少對(duì)肇事人逃跑起到一定推動(dòng)作用)，因而兩者之間存在因果關(guān)系，所以有共同的行為(有關(guān)人員指使肇事人逃跑和肇事人逃跑行為對(duì)死亡結(jié)果而言均為不作為的犯罪行為形式，共同行為包括共同不作為)。有共同故意和共同行為當(dāng)然可以構(gòu)成共同犯罪。[5]

二、反對(duì)者認(rèn)為，這一解釋內(nèi)容近乎荒唐。因?yàn)椋旱谝唬煌ㄕ厥潞蟮闹甘固右菪袨闆]有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)。要構(gòu)成交通肇事罪，行為人首先必須違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，如酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車輛，無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛，明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛，明知是無牌證或者己報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛，嚴(yán)重超載駕駛等;但是，指使肇事人逃逸違反的是《道路運(yùn)輸事故處理辦法》，與交通運(yùn)輸管理法規(guī)的內(nèi)容完全不同。第二，將交通肇事后的指使逃逸行為規(guī)定為交通肇事罪是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僧越。指使逃逸行為發(fā)生在交通肇事之后，盡管發(fā)生致人死亡的嚴(yán)重結(jié)果，但逃逸行為屬于罪后行為，如果刑法未有特別規(guī)定，其本身不能視為犯罪，只能作為量刑考慮的情節(jié)。既使有必要將這種情形規(guī)定為交通肇事罪的特殊表現(xiàn)形式之一種，那也是立法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，而司法機(jī)關(guān)無此職權(quán)。第三，將交通肇事后的指使逃逸行為規(guī)定為交通肇事罪違反了共同犯罪的規(guī)定。我國《刑法》第25條明確規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而交通肇事罪是過失犯罪，根本不存在共同犯罪的可能。如果交通肇事罪“因逃逸致人死亡”可構(gòu)成以故意為主觀罪過的交通肇事罪，肇事人與單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人共同構(gòu)成交通肇事罪，似有一定道理，但是交通肇事罪的主觀罪過只能是過失，“因逃逸致人死亡”的也不例外。

筆者認(rèn)為：引起這樣的爭(zhēng)論是必然的，因?yàn)榱⒎]有把交通肇事罪的基本構(gòu)成和交通肇事后的行為分開來加以規(guī)定，且肇事后的逃逸行為和不救助而致人死亡的行為也未得到有效的區(qū)別，立法的這中疏忽必然導(dǎo)致不同罪過的行為出現(xiàn)混同，要想形式上只由一個(gè)典型的過失犯來包容是不可能的，實(shí)際上立法例上采取的集合犯罪的模式也是漏洞模式。《解釋》無法修改立法，所以客觀上也無法解釋完備。指使的交通肇事后逃逸行為其性質(zhì)就是教唆犯，只不過不是交通肇事罪的共犯，而應(yīng)是逃逸罪的共犯。理由：因?yàn)閷?shí)施教唆或幫助行為的人，無論出于什么動(dòng)機(jī)、目的，主觀上都是故意，即明知事故發(fā)生后，肇事者應(yīng)當(dāng)實(shí)施救護(hù)，但故意教唆或者幫助肇事者脫離現(xiàn)場(chǎng);客觀上實(shí)施了教唆或幫助行為，并且，正是因?yàn)槠浣趟艋驇椭袨椋拐厥抡咛右荻斐杀缓θ艘驌尵仁r(shí)死亡。其教唆、幫助行為與肇事者逃逸都具有直接的因果關(guān)系。從具有“共同罪過”的范圍看，是“逃逸”的“共同故意”，而非“肇事”的共同過失;從“共同行為”的范圍看，也是“逃逸”的“共同行為”，而非“肇事”的共同行為。換句話說，上述“共同犯罪”應(yīng)當(dāng)是“逃逸”行為的共同犯罪，非“交通肇事”行為的共同犯罪。這樣才不論在法理上，還是在司法實(shí)踐中都是成立的，也只有這樣才能避免紛爭(zhēng)和理論沖突。