怎樣區(qū)分貪污共犯主從犯的定性

具有國家工作人員身份的行為人與不具有國家工作人員身份的行為人，分別利用自己的職權(quán)，共同侵吞單位財(cái)產(chǎn)，事后難以查明主從犯，應(yīng)如何定性？我國刑法和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》談到：“司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”這雖然對實(shí)踐有指導(dǎo)意義，但并非正式司法解釋，而且對于定性用的是“可以”。2005年的司法考試中，就有類似的考題（卷二第18題）出現(xiàn)，在沒有確定主從犯的情況下，標(biāo)準(zhǔn)答案是以職務(wù)侵占罪論處。

筆者認(rèn)為，對于這種情況，以貪污罪定罪更具有合理性。表面上，對難以分清主從犯的行為人以職務(wù)侵占罪處罰，比以貪污罪處罰要輕，符合疑罪從輕的原則。這種做法，如果無法區(qū)分主從犯，則以貪污罪或者職務(wù)侵占罪定性都不為過，那么疑罪從輕，應(yīng)該按照職務(wù)侵占罪論處。但是，這樣并不符合共犯的理論和從嚴(yán)治吏的刑事政策。在這種場合下，由于行為人之間主觀上存在相互的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上存在相互利用、相互協(xié)助，所以身份上存在著“共享”，即國家工作人員的行為人同時(shí)也具有非國家工作人員的身份，非國家工作人員的行為人同時(shí)也具有國家工作人員的身份。這種身份上的“獨(dú)占”到“共享”，在身份犯的共同犯罪中普遍存在，例如女性不能直接成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，但是在共同犯罪中，女性由于可以從男性那里“共享”到特殊的自然身份，所以可以成為強(qiáng)奸罪共同犯罪的主體。如果不承認(rèn)這種身份上的“共享”，就無法解釋女性成為強(qiáng)奸罪共同犯罪主體的原因。正是這種身份上的“共享”，方使得行為人能夠構(gòu)成以特定身份為前提的共同犯罪；而作為單獨(dú)犯時(shí)，非國家工作人員的行為人不可能構(gòu)成貪污罪，同樣，國家工作人員的行為人也不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因此，這種場合行為人既共同構(gòu)成貪污罪，也共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而對行為人以貪污罪的共犯定罪，更符合從嚴(yán)治吏的刑事政策。由于我國刑法主要承認(rèn)共犯的從屬性，只在特殊情況下承認(rèn)共犯的獨(dú)立性——被教唆人沒有實(shí)施所教唆的犯罪，所以對行為人也分別以貪污罪與職務(wù)侵占罪論處是不被允許的。

在這種情況下，對行為人按照貪污罪論處，并沒有加重非國家工作人員的行為人的刑事責(zé)任。因?yàn)樵撔袨槿擞捎诠餐缸镆呀?jīng)有了國家工作人員的身份，也實(shí)施了貪污的行為，所以以貪污罪論處也是合適的。