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寧波
難以分清主從犯的貪污共犯的定性
怎樣區分貪污共犯主從犯的定性
具有國家工作人員身份的行為人與不具有國家工作人員身份的行為人，分別利用自己的職權，共同侵吞單位財產，事后難以查明主從犯，應如何定性？我國刑法和司法解釋對此沒有明確規定。2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》談到：“司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”這雖然對實踐有指導意義，但并非正式司法解釋，而且對于定性用的是“可以”。2005年的司法考試中，就有類似的考題（卷二第18題）出現，在沒有確定主從犯的情況下，標準答案是以職務侵占罪論處。
筆者認為，對于這種情況，以貪污罪定罪更具有合理性。表面上，對難以分清主從犯的行為人以職務侵占罪處罰，比以貪污罪處罰要輕，符合疑罪從輕的原則。這種做法，如果無法區分主從犯，則以貪污罪或者職務侵占罪定性都不為過，那么疑罪從輕，應該按照職務侵占罪論處。但是，這樣并不符合共犯的理論和從嚴治吏的刑事政策。在這種場合下，由于行為人之間主觀上存在相互的意思聯絡，客觀上存在相互利用、相互協助，所以身份上存在著“共享”，即國家工作人員的行為人同時也具有非國家工作人員的身份，非國家工作人員的行為人同時也具有國家工作人員的身份。這種身份上的“獨占”到“共享”，在身份犯的共同犯罪中普遍存在，例如女性不能直接成為強奸罪的犯罪主體，但是在共同犯罪中，女性由于可以從男性那里“共享”到特殊的自然身份，所以可以成為強奸罪共同犯罪的主體。如果不承認這種身份上的“共享”，就無法解釋女性成為強奸罪共同犯罪主體的原因。正是這種身份上的“共享”，方使得行為人能夠構成以特定身份為前提的共同犯罪；而作為單獨犯時，非國家工作人員的行為人不可能構成貪污罪，同樣，國家工作人員的行為人也不可能構成職務侵占罪。因此，這種場合行為人既共同構成貪污罪，也共同構成職務侵占罪。而對行為人以貪污罪的共犯定罪，更符合從嚴治吏的刑事政策。由于我國刑法主要承認共犯的從屬性，只在特殊情況下承認共犯的獨立性——被教唆人沒有實施所教唆的犯罪，所以對行為人也分別以貪污罪與職務侵占罪論處是不被允許的。
在這種情況下，對行為人按照貪污罪論處，并沒有加重非國家工作人員的行為人的刑事責任。因為該行為人由于共同犯罪已經有了國家工作人員的身份，也實施了貪污的行為，所以以貪污罪論處也是合適的。
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