案情簡介

2010年8月18日下午2點(diǎn)多，衢州市上空暴雨傾盆，電閃雷鳴。園丁小區(qū)內(nèi)，一個(gè)弱小的身軀從5樓陽臺窗口躍出，在半空中劃出一道弧線，落到花壇的灌木后，滾到了草坪上。 這個(gè)場景被一個(gè)站在對面樓窗戶前看雨景的小伙子看到了，他馬上拿起手機(jī)報(bào)了警。 到達(dá)現(xiàn)場的警方據(jù)現(xiàn)場痕跡推斷，墜樓的曉偉(化名)從5樓窗戶掉下去后，4樓的雨篷擋了下，3樓的空調(diào)外機(jī)又擋了一下。然后他又彈到了2樓的雨篷，被花壇里的樹掛了一下，最后滾到草坪上。 這一推斷得到了報(bào)警的年輕人證實(shí)，他說看到小男孩從5樓窗戶墜下，之后撞到雨篷，摔在了綠化帶的冬青樹上，最后滾到了草坪上。 令人意外的是，摔下去的孩子曉偉并沒有死亡，事后經(jīng)法醫(yī)鑒定，他只是受了輕微傷。負(fù)責(zé)搶救孩子的衢州市中醫(yī)院ICU彭醫(yī)生說，“這絕對是一個(gè)奇跡”。

事后，曉偉斷斷續(xù)續(xù)向警方講述了當(dāng)天的噩夢： 那天下午2點(diǎn)左右，樓下的彭阿姨來敲門，叫我下去和他們家孩子玩。在彭阿姨兒子房間玩了會，彭阿姨就叫我出來一下，她叫我跟她去房間看雨。我走到窗前，她突然一把抓住我的腿，把我提了起來，往窗外推出去……

2011年6月30日，衢州市柯城區(qū)法院作出（2011）第95號判決，認(rèn)為被告人已構(gòu)成故意殺人罪，但其系限制行為能力人，且犯罪未遂，本院決定對其減輕處罰。辯護(hù)人關(guān)于被告人犯罪情節(jié)較輕的辯護(hù)意見，經(jīng)審理認(rèn)為從本案發(fā)生的起因、實(shí)施犯罪的方法、犯罪侵害的對象等方面綜合分析，本案尚不屬于“情節(jié)較輕”。綜上，以故意殺人（未遂）罪判處被告人彭淑麗有期徒刑三年，緩期五年執(zhí)行。 宣判后，被害人父親委托我代理上訴，經(jīng)向檢察機(jī)關(guān)申請，該機(jī)關(guān)依法抗訴。

辦案思路及心得

本案中影響對量刑的情節(jié)包括：犯罪未遂、限制刑事責(zé)任能力、如實(shí)供述罪行、賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失等四個(gè)從輕或減輕處罰情節(jié)和犯罪對象為未成年人這一從重處罰情節(jié)，共五個(gè)量刑情節(jié)。 根據(jù)《最高人民法院人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)[2010]36號）文件精神，對刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪……犯罪未遂等量刑情節(jié)的，要先考慮該量刑情節(jié)，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。

《刑法》對故意殺人罪的量刑首選是死刑，即便是在當(dāng)前貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、嚴(yán)格控制死刑”的大形勢下，死刑和死緩仍然是故意殺人罪的首選刑罰，那么，相對于死刑來說，死緩就是“從輕”，無期徒刑就是“減輕”，據(jù)此可以推定，對一般故意殺人未遂的，判處其無期徒刑就是減輕處罰。同時(shí)，依據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋精神，“對犯罪未遂的可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，同時(shí)還要考慮未遂的客觀原因。因?yàn)楦鶕?jù)刑法理論，未遂可分為“能犯未遂”和“不能犯未遂”兩種情形，相對而言，“能犯未遂”比“不能犯未遂”具有更大的社會危害性，對“能犯未遂”適用減輕處罰的比例應(yīng)當(dāng)小于“不能犯未遂”。 本案被告人之所以未遂，是因?yàn)樗龑⒈缓θ藦奈鍢谴翱谕葡氯ズ螅缓θ讼仁锹湓诜烙昱裆希蟮粼跇渲ι希購椀讲萜荷希艑?dǎo)致其殺人行為沒有得逞，如果這幾個(gè)環(huán)節(jié)缺少任何一個(gè)偶然的環(huán)節(jié)，被害人就會出現(xiàn)死亡的嚴(yán)重后果。

因此，被告人的未遂屬于典型的“能犯未遂”，量刑的時(shí)候應(yīng)當(dāng)充分考慮這一情節(jié)，僅就其未遂情節(jié)而言，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用死緩而不是無期徒刑。 其次，限制刑事責(zé)任能力問題。法律對“限制刑事責(zé)任能力”規(guī)定的也是可以從輕或者減輕處罰。如果按照上面我們對故意殺人（能犯未遂）的量刑分析，在“死緩”或者無期徒刑的基礎(chǔ)上再進(jìn)行從輕，那么無期徒刑無疑就是從輕，而十年以上有期徒刑就是減輕。根據(jù)法庭查明的事實(shí)，被告人只是存在“抑郁癥”。盡管司法鑒定認(rèn)為其作案時(shí)為“限制刑事責(zé)任能力”，但據(jù)被告人兒子的筆錄記載，被告人在作案前是要其把被害人叫來家中玩，被害人到其家后，被告人又把被害人叫到其房間，而且窗戶是開著的，這些情況充分證明被告人在犯罪前是有預(yù)謀的；犯罪后，被告人教唆兒子和母親“不要對外人說是自己把曉偉推下去的”，要說是“曉偉自己不小心掉下去的”，為了逃避法律責(zé)任，被告人不是主動投案自首，而是趕緊到醫(yī)院看其所謂的“精神病”，說明其思維是清晰的，對犯罪后果有明確的認(rèn)識，決不是一般的精神病，其“限制刑事責(zé)任能力”的比重相當(dāng)輕微。

因此，對被告人判處十年以上十五年以下有期徒刑就已經(jīng)充分考慮了未遂和限制形制責(zé)任能力兩個(gè)法定從輕情節(jié)。司法實(shí)踐中，從最高人民法院公布的示范性案例來看，對同時(shí)具有上述兩個(gè)情節(jié)的故意殺人犯罪，一般也都是判處10年以上有期徒刑。

那么，在這樣的情況下就可以適用《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》對其再考慮“賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”、 “如實(shí)供述”和“對未成年人犯罪”其它三個(gè)酌定量刑情節(jié)了。 首先是一審認(rèn)定的“賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”問題。這里我們且不說被害人索賠的經(jīng)濟(jì)損失是六十多萬元而被告只賠償了二十三萬元，不能認(rèn)定為“積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”，

退一步講，即使屬于“積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”， 《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定的也是“可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下”。那么是10%還是30%？司法解釋精神是：罪行較輕的，可以減少20%-30%；罪行一般的，減少15%-25%；罪行較重的，減刑幅度不得超過20%。本案被告人所犯罪行明顯屬于后一種情況，減少的幅度應(yīng)當(dāng)在20%以下。 其次是“如實(shí)供述”問題。《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。

最后是“對未成年人犯罪”問題，上述司法解釋規(guī)定的是“可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下”。我們認(rèn)為這一情節(jié)可以與“賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失”的減少基準(zhǔn)刑的20%以下相抵。 那么，從輕情節(jié)就只剩下了“如實(shí)供述”。按照我們前面的計(jì)算，如果在10年以上15年以下有期徒刑這一基準(zhǔn)刑（我們姑且考慮最低刑10年）再減少10%的話，就不難得出對被告人量刑不得低于9年有期徒刑，再考慮合議庭10%的自由裁量權(quán)，那么無論如何也不應(yīng)當(dāng)對被告人判處低于8年有期徒刑的刑罰。

裁判結(jié)果

2011年10月17日，衢州市中級人民法院作出終審判決。該院認(rèn)為：原審被告人彭淑麗以暴力手段非法剝奪他人生命，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。彭淑麗犯罪時(shí)屬限制刑事責(zé)任能力人，犯罪未遂，歸案后如實(shí)供述所犯罪行，自愿認(rèn)罪，并賠償了被害人經(jīng)濟(jì)損失，可對其減輕處罰。相關(guān)辯解、辯護(hù)意見，予以采納。但根據(jù)彭淑麗的犯罪情節(jié)，原判對其適用緩刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。與此相關(guān)的抗訴、代理意見予以采納。 據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第二十三條、第十八條第三款、第六十七條第三款，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2011）衢柯刑初字第95號刑事判決書中對被告人彭淑麗的定罪部分，撤銷其余部分；

二、原審被告人彭淑麗犯故意殺人罪，撤銷緩刑，判處有期徒刑三年。