《不正當競爭司法解釋》第11條第1款規定:“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施,應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的‘保密措施’。”第2款規定:“人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素,認定權利人是否采取了保密措施。”第3款規定:“具有下列情形之一,在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的,應當認定權利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范圍,只對必須知悉的相關人員告知其內容;(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(三)在涉密信息的載體上標有保密標志;(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等;(五)簽訂保密協議;(六)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;(七)確保信息秘密的其他合理措施。”上述規定強調了保密措施與“被保密”信息之間的“適應性”,或者說是“合理性”,并說明了考慮保密措施合理性的有關因素。對此可以同時從以下幾個角度予以理解:
(一)該規定強調采取合理保密措施的目的是為了防止信息泄露,即要求經營者在采取有關保密措施時在主觀上對為什么采取該措施是明知的,該要求說明了經營者應當具有對有關信息作為商業秘密保護的主觀意思。
(二)要求經營者所采取的保密措施要與其信息的商業價值等具體情況相適應。有的信息可能僅僅是經營者生產經營活動中的一個細小環節,此時,要求經營者對之采取成本高昂的保密措施是不適當的;而有的信息可能構成經營者的核心競爭力,是經營者賴以生存的關鍵條件,對經營者具有巨大的、根本性的商業價值,此時,經營者對之采取多么嚴格的保密措施都不為過,只要能夠保證生產經營活動的正常開展。
(三)針對經營者采取的具體的保密措施,需要考察信息載體的特性,即不同載體的保密措施應當是不同的,需要根據載體的具體情形“量體裁衣”,而不是籠統地“一視同仁”。
(四)保密措施應當被負有保密義務的主體所識別,負有保密義務的人都不能識別經營者的保密措施,無疑說明經營者沒有把信息當作商業秘密對待。
(五)保密措施的設立,應當達到阻止其他人通過正當的方式輕易獲取同樣信息的最低程度。
(六)第3款具體列明的7種保密措施存在一個重要的前提條件,即“在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的”,經營者僅僅對信息采取了上述7種措施是不夠的,還需要其采的措施達到“在正常情況下足以防止涉密信息泄漏”的效果,在保證該效果的前提下,該7種情形是單獨成立的“保密措施”,而非要求同時具備這些保密措施。
(七)從第3款列明的“保密措施”看,實際上司法解釋并未對保密措施的合理性提出過高要求,有的甚至只是象征意義的措施,如“在涉密信息的載體上標有保密標志”。因此,當下司法政策對于商業秘密保密措施構成要件的要求并不高,有利于商業秘密權利人權益的保護。
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