同種漏罪是否能數(shù)罪并罰

我國《刑法》第七十條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰，即數(shù)罪并罰。

對于條文中的其他罪，是否包括同種罪，沒有明確的法律解釋，目前司法實踐中都理解為包括同種漏罪，認為如果所發(fā)現(xiàn)的漏罪與已判決的罪屬同種罪行，不應(yīng)數(shù)罪并罰。首先，根據(jù)法律規(guī)定，數(shù)罪并罰的前提必須是行為人犯有數(shù)罪即同一行為人犯有實質(zhì)的數(shù)罪或獨立的數(shù)罪。如果漏罪與前罪是同一種罪，應(yīng)當(dāng)認定為連續(xù)犯，按一罪處罰，而不應(yīng)數(shù)罪并罰。其次，從司法實踐看，對同種漏罪數(shù)罪并罰，會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情況。

第一，若前罪和漏罪屬同種罪，數(shù)罪并罰，其法定刑將相應(yīng)提高。例如，甲因犯偽造公司印章罪被判處有期徒刑三年，在服刑期間，發(fā)現(xiàn)其在判決之前還曾經(jīng)偽造過其他一枚公司印章，也應(yīng)判處有期徒刑三年。這樣，法院應(yīng)在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判決前連續(xù)實施了兩個偽造公司印章的行為，是一種連續(xù)犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，這樣，就會侵犯被告人的合法權(quán)益;

第二，若前罪和漏罪屬同種罪，且為分檔量刑之罪時，就會出現(xiàn)放縱犯罪的情況。例如，甲因奸淫兩名幼女被判處有期徒刑十年，在刑罰執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)其在判決前還曾經(jīng)奸淫過其他兩名幼女。這時，若按數(shù)罪并罰的原則，對兩個強奸罪并罰，其刑期總和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲連續(xù)強奸四名幼女，是一種連續(xù)犯，屬一罪。按照《刑法》第二百三十六條第三款第二項的規(guī)定，是可能判處無期徒刑或死刑的，這樣無疑又放縱了犯罪。所以，筆者建議，對于《刑法》第七十條第一款中的其他罪應(yīng)理解為其他種罪，在處理上，對于發(fā)現(xiàn)的其他罪與已判決的罪屬同種罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷前罪的判決，將前罪的行為和漏罪的行為合并共同審理，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

數(shù)罪并罰執(zhí)行刑期的計算

數(shù)罪并罰執(zhí)行刑期的規(guī)定，是指在人民法院判決宣告之前，一人犯有數(shù)罪，除被判處死刑和無期徒刑以外的刑罰外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不超過三年，拘役不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。

由此可知，數(shù)罪并罰執(zhí)行刑期有三種具體規(guī)定：

第一、數(shù)罪中有一罪被判處死刑或者無期徒刑的，執(zhí)行執(zhí)行死刑或者無期徒刑。如湖南省**工程集團巨貪蔣*萍，因受賄罪被判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣一百萬元，與犯貪污罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪判處的刑罰合并，決定執(zhí)行死刑、緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣一萬元。

第二、數(shù)刑總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行刑期。如：拐賣婦女罪被判有期徒刑七年，強奸婦女被判有期徒刑九年，介紹賣淫罪被判有期徒刑三年，該罪犯的數(shù)刑中總和刑期為十九年，決定執(zhí)行的刑期為十九年以下，數(shù)罪中最高刑期為九年，該犯的實際執(zhí)行期應(yīng)為九年以上十九年以下酌情決定執(zhí)行期。

第三、數(shù)罪并罰管制最高不超過三年，拘役不超過一年，有期徒刑不超過二十年。這是數(shù)罪并罰最高執(zhí)行刑期的規(guī)定，如數(shù)罪都被判處管制，總和管制達到五年，但最高執(zhí)行刑期不超過三年，也就是說最高執(zhí)行三年管制。

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