一、修正案九草案第三十五條(即第一稿的第三十四條)應(yīng)當取消的原因及理由

刑法修正九草案第三十五條對刑法第三百零八條改動頗大，增加了4款，其中包括“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。盡管這一款規(guī)定了4類訴訟參與人，但辯護人適用的可能性更大，而且這一行為的入罪在缺乏可操作性以及明顯立法缺陷的情況下，勢必將同偽證罪以及修正案九草案第三十六條擾亂法庭秩序罪一樣成為辯護人頭上的緊箍咒，在限制辯護人權(quán)利的同時，使辯護人面臨入罪風(fēng)險。

第一，不公開審理的案件中的哪些信息屬于不應(yīng)當公開的信息，沒有明確規(guī)定

我國沒有《信息公開法》，對信息公開與保密之間的限度沒有法律予以明確界定，對于刑法中不公開審理的案件中是否所有信息都是不公開的，有哪些信息公開了屬于修正案九草案第三十五條的調(diào)整的范疇，本條也沒有明確規(guī)定。在沒有明確法律依據(jù)的情況下，籠統(tǒng)的規(guī)定會導(dǎo)致司法人員在適用本條時任意解釋不應(yīng)該公開信息的范疇。而這其中對辯護人的風(fēng)險最大，如辯護人在代理此類案件時，當委托人想了解案件情況時，辯護律師對哪些是可以公開的，哪些是不可以公開的就很難把握。對于不能公開的，律師如何對委托人闡述，界限如何把握，在沒有明確界限的情況下，辯護人就會面臨著雙重窘境，沒有告知委托人會導(dǎo)致委托人的不滿以及缺乏信任，甚至?xí)圆槐M責(zé)來向相關(guān)部門投訴，告知委托人因沒有明確規(guī)定，一旦被司法機關(guān)認為是屬于不應(yīng)公開的信息，就會面臨入罪風(fēng)險。

第二，依法不公開審理的案件不等同于依法院不公開審理的案件

我國刑事訴訟法規(guī)定了四類案件不公開審理，分別為：

1、有關(guān)國家秘密的案件;

2、有關(guān)個人隱私的案件;

3、審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理;

4、對當事人提出申請的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭可以決定不公開審理。

但是，實踐中會出現(xiàn)有些應(yīng)當公開審理的案件卻被法院以各種理由不公開審理。而此時，是否應(yīng)當認定法院以各種理由自行確定不公開審理的案件就是依法不公開審理的案件?如果法院認為應(yīng)當不公開審理的案件就是所謂的“依法不公開審理的案件”，那么“依法不公開審理的案件”的范圍大小就完全掌握在法院手中。在此情況下，如果辯護人及其他訴訟參與人均認為屬于應(yīng)當公開審理的案件，于是在庭審前公開一些信息，最后如果法院反而認為是不公開審理的案件，那么辯護人或者其訴訟參與人難免會被冠以此罪名。比如，一被告人在同一案件中涉嫌兩個罪名，其中只有一罪屬于不公開審理的，法院最終卻將全案不公開審理，在此種情況下辯護人將應(yīng)屬于公開審理的罪名中的信息公開，是否會被冠以“泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當公開的信息”?而如果這樣的話將嚴重違背了司法公開原則，也剝奪了公眾對司法的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

第三，對造成后果的描述過于寬泛，缺乏可操作性，極易被濫用

該三十五條修正草案中的第一款“造成信息公開傳播或者其他嚴重后果”以及第三款“公開披露、報道第一款規(guī)定的案件信息，情節(jié)嚴重的，依照第一款規(guī)定定罪處罰”都出現(xiàn)了其他嚴重后果，和情節(jié)嚴重兩個寬泛性描述情形，這給司法人員充分的空間在需要的時候隨時可以“情節(jié)嚴重或者雖沒有公開傳播，卻造成其他嚴重后果”為由，將辯護人等予以定罪。因此這一描述彈性過大，不具有可操作性，不符合罪刑法定原則對刑法條文應(yīng)具備高度明確性的要求，在實踐中極易給辯護人等帶來入罪的風(fēng)險。

第四，嚴重違反了刑法謙抑原則

我們認為不應(yīng)將此行為入罪，并非認為辯護人等的不當行為就是允許的。首先，對于泄露國家秘密罪和侵犯商業(yè)秘密罪，刑法已有專門規(guī)定，沒有必要在妨害司法罪里重復(fù)入罪。其次，行業(yè)內(nèi)部可以調(diào)整的范圍，刑法沒有干涉的必要。例如2013年的李某某強奸案，北京市律師協(xié)會對違反職業(yè)道德及職業(yè)紀律泄露案件信息的律師進行了處分，此處分體現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會對律師職業(yè)道德的約束。而后北京市律協(xié)出臺的《北京市律師辦理不公開審理刑事案件業(yè)務(wù)操作指引》明確了律師在收案到結(jié)案過程中所知悉的委托人及案件信息均負有保密義務(wù)，非常詳盡。如刑法不加區(qū)分干預(yù)屬行業(yè)內(nèi)調(diào)整范圍的行為，必將違背刑法的謙抑性原則。長期來看，它將損害公平和正義，加之第三十六條將辯護人在庭審中的言辭豁免權(quán)的剝奪，對律師庭審言辭入罪予以壓制，勢必將影響我國法治體系構(gòu)建，會導(dǎo)致我國律師制度的倒退。更何況，我國現(xiàn)在并沒有完善的《信息公開法》來對信息公開的內(nèi)容予以界定，對律師、媒體等公開信息的內(nèi)容進行約束。在本條款中也沒有明確這幾類案件中哪些信息是屬于依法不公開審理案件中不應(yīng)公開的信息內(nèi)容。在此種情況下，將不具備立法入罪條件的法條予以運用，其所帶來的必然是在保護一種權(quán)利的同時帶來更大的司法破壞，刑法應(yīng)該在反復(fù)推敲并對其價值進行衡量后予以慎重確定。

二、修正案九草案第三十六條(即第一稿的第三十五條)應(yīng)當取消的原因及理由

刑法修正案九草案第二稿(以下簡稱“修正案九草案”)與第一稿相比較，關(guān)于對刑法第三百零九條擾亂法庭秩序罪的修改基本保留了原來的內(nèi)容，僅僅添加了“嚴重擾亂法庭秩序”和“情節(jié)嚴重”寥寥數(shù)字。雖然律師同樣有幸被列為了保護的對象，但是很多人并沒有認識到，我們律師更是被列為了該罪名重點打擊的對象。律師感到恐懼的是，這樣的規(guī)定會讓律師在庭審中言論的發(fā)表遇到障礙，律師言論豁免權(quán)的實現(xiàn)更是癡心妄想，每一名訴訟律師極有可能隨時遭遇牢獄之災(zāi)，而因條文規(guī)定的模糊性，律師根本不知該如何遵守法律，知法而不知該如何守法，惡法的特性已經(jīng)體現(xiàn)的淋漓盡致。

第一稿

三十五、將刑法第三百零九條修改為：

有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

(一)聚眾哄鬧、沖擊法庭的;

(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;

(三)侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的;

(四)有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的。

第二稿

三十六、將刑法第三百零九條修改為：

有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

(一)聚眾哄鬧、沖擊法庭的;

(二)毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;

(三)侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的;

(四)有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的。

修正案九草案第一稿和第二稿關(guān)于對刑法三百零九條修改的區(qū)別

比較分析上述內(nèi)容可知，修正案九草案第二稿中將第一稿“有下列情形之一，嚴重擾亂法庭秩序的”一句中的“嚴重擾亂法庭秩序的”刪除，這就意味著只要聚眾哄鬧、沖擊法庭和毆打司法工作人員或者訴訟參與人就構(gòu)成擾亂法庭秩序罪，不需達到情節(jié)嚴重的要求。然而，其中與律師密切相關(guān)的第(三)、(四)項雖然分別增加了“嚴重擾亂法庭秩序的”和“情節(jié)嚴重的”規(guī)定，但是第二稿和第一稿在第(三)、(四)項上并沒有任何實質(zhì)上的區(qū)別，因為第一稿中也要求達到嚴重擾亂法庭秩序的程度才構(gòu)成犯罪，僅僅是將情節(jié)要件變換了位置而已。所以，我們將修正案九草案第三十六條應(yīng)當取消的具體理由再次闡述如下：

第一、導(dǎo)致律師不敢言，增加律師的維權(quán)難度，辯護權(quán)將形同虛設(shè)

從表面字義看，司法工作人員和訴訟參與人都可以成為該行為的侵害對象，但我們擔(dān)心，在實際操作層面，這一規(guī)定會加大律師尤其是刑事律師維權(quán)訴訟的難度。在現(xiàn)有的刑事司法體制中，辯方仍很難取得與控方平等對抗的地位和權(quán)利，在庭審中經(jīng)常會出現(xiàn)法官或者公訴人訓(xùn)斥辯護律師的情況，但很難想象他們會因此被追訴。這一規(guī)定可能只會針對維權(quán)律師、被告和旁聽的群眾，而且罪名容易擴大化。如果不問緣由，對因訴訟權(quán)利被侵犯而有過激言行的當事人或律師即可引用該條文入刑，會造成被追訴方不敢維權(quán)，嚴重破壞我國已有的現(xiàn)代訴訟制度。

第二、容易被部分司法人員曲解立法原意，演變成為打擊報復(fù)的工具

從修正案九草案第三十六條的第(三)、(四)項規(guī)定使用的法律用語看，“侮辱、誹謗、威脅”等詞語具有很強的模糊性、主觀性。何為侮辱、誹謗、威脅?缺少明確的認定標準，主觀性太強。在缺少明確的認定標準的情況下，有沒有被侮辱、誹謗或者威脅就容易被司法工作人員主觀臆斷，完全由司法人員根據(jù)自己的感受，甚至根據(jù)是自己的心情來判斷，完全沒有任何客觀事實可作為判斷的依據(jù)。或許有人會指出，對此行為只有在嚴重擾亂法庭秩序的情況下才構(gòu)成犯罪，但是我們要問，法庭秩序被擾亂到何種程度才算達到嚴重的程度?有沒有達到嚴重程度的決定權(quán)仍然掌握在司法人員手中。

第(四)項關(guān)于“有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的”規(guī)定屬于兜底性條款，該條款直接將律師在法庭之上與違法、不公的情形進行對抗的勇氣徹底扼殺。如此模糊性的、兜底性的條款，已經(jīng)讓律師在法庭上不知哪些行為該做，哪些行為不該做了。如果選擇閉口不言，會不會同樣會被認定為因影響庭審順利進行而破壞了法庭秩序?因閉口不言，對法官問而不答，是不是對法官的侮辱?言也恐懼，不言也恐懼，妄言和一位已經(jīng)將利劍架在自己脖頸之上的“對手”進行對抗是不可能，是愚蠢的，自身難保何談維護他人合法權(quán)益?

因此，不明確的刑法條文應(yīng)當刪除，可以有效防止司法人員隨意適用，至少讓每一位律師對自己行為的犯罪與否有一個明確的預(yù)期，這樣才能知法守法。

第三、以審判為中心演變成以法官為中心

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(簡稱《決定》)明確提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”。以審判為中心就是將庭審作為整個訴訟程序的中心環(huán)節(jié)，應(yīng)當提高庭審的質(zhì)量、避免庭審流于形式。從表面上看，修正案九草案第三十六條的規(guī)定有利于建立部分司法人員期望的沒有對抗的庭審程序，似乎順應(yīng)了《決定》的精神。然而，我們認為，修正案九草案第三十六條的規(guī)定恰恰是對《決定》精神的誤讀和歪曲!建立以審判為中心的根本目的是提高庭審質(zhì)量，重視庭審的決定性作用，最大限度地避免冤假錯案的產(chǎn)生。修正案九草案第三十六條試圖建立的是一種沒有對抗，司法人員主導(dǎo)一切的安靜的庭審秩序，此種沒有對抗、不敢對抗、以法官為中心的庭審秩序，必將導(dǎo)致原本失衡的控辯審格局進一步向控審方傾斜，不利于對辯護權(quán)的保障、不利于查清案件事實、不利于維護被告人的合法權(quán)益，冤假錯案必將增加。

有人膚淺的認為，律師作為訴訟參與人，實際上也是此條款的受益者，和司法人員一樣，也是受保護的對象。然而，我們認真分析條文可以發(fā)現(xiàn)，如果在庭審中律師被司法人員侮辱、誹謗、威脅，司法人員能否構(gòu)成擾亂法庭秩序罪呢?答案是如果司法人員自己不制止自己的行為就不會構(gòu)成犯罪，因為“不聽法庭制止”是成立該罪的必備要件，法庭在庭審中指的就是合議庭組成人員。所以，該條創(chuàng)建了以法官為中心的審判模式，法官消極居中，由控辯雙方依法對抗的局面將蕩然無存。

第四、嚴重違反了刑法謙抑原則

什么是刑法謙抑原則?就是不能任意擴大刑法的規(guī)制范圍，在其他法律規(guī)范對某一違反法秩序的行為無法實現(xiàn)有效規(guī)制時才能考慮入罪的問題，簡言之刑法要克制。然而，在我們不斷高呼宣傳并大力贊揚刑法謙抑原則好的大背景下，入罪門檻的不斷降低充分體現(xiàn)了我國刑事立案對該原則的違反或者踐踏。就修正案九草案第三十六條而言，其同樣嚴重違反了刑法謙抑原則。因為：

首先，《刑事訴訟法》第一百九十四條、《民事訴訟法》一百一十條、一百一十一條、一百一十五條、《行政訴訟法》第五十九條都已經(jīng)對擾亂法庭秩序的行為規(guī)定了警告、訓(xùn)誡、強行帶出法庭、拘留、罰款等遏制與懲戒措施，這些措施完全可以有效的預(yù)防和懲治擾亂法庭秩序的行為，而完全沒有必要將擾亂法庭秩序的行為規(guī)定為犯罪。

其次，《治安管理處罰法》第四十二條規(guī)定，對于寫恐嚇信或其他方法威脅他人人身安全的，公然侮辱他人或者捏造事實、毀謗他人的，捏造事實、誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)的，都可給予拘留和罰款的處罰。這些規(guī)定懲罰的嚴重程度已經(jīng)足以有效遏制擾亂法庭秩序行為的產(chǎn)生，是否需要刑法懲治需要慎重再慎重。

再次，律師協(xié)會都有詳細的規(guī)定對律師的執(zhí)業(yè)紀律和執(zhí)業(yè)行為進行規(guī)范，司法行政機關(guān)對律師的違法違規(guī)行為也可以從行政方面追究責(zé)任，行業(yè)內(nèi)部可以調(diào)整的范圍，刑法沒有干涉的必要。

結(jié)語：

刑法修正案九草案的橫空出世，不能否認其中許多修改的條款順應(yīng)了社會民眾的強烈呼聲。然而，令人遺憾的是，它將律師作為重點規(guī)制對象，將律師視為有效維護司法秩序的絆腳石，試圖以限制律師執(zhí)業(yè)的方式維護司法強權(quán)的意圖太過明顯。律師的入罪門檻大幅度降低，必將直接導(dǎo)致律師不敢言，膽怯甚至恐懼心理逐漸加強，增加了律師的維權(quán)難度，辯護權(quán)更將形同虛設(shè)。整體審視正在審議的修正案九草案，刻意維護和加強公安司法機關(guān)特權(quán)的影子仍然存在。在立法層面，律師作為一個和普通民眾身份地位完全相同的群體仍然處于相當弱勢的地位。雖然，此次刑法的修改已經(jīng)向全社會公開征集了意見，然而，立法者對律師群體強烈反對的呼聲卻置若罔聞。所以，懇請立法者慎重思考我們修改立法的目的是什么?是為了將權(quán)力關(guān)進牢籠里?還是為了將權(quán)力武裝到牙齒?是為了賦予律師或者民眾更多的權(quán)利，讓他們在面對強權(quán)時能夠?qū)嵤┳罨镜姆烙?是為了保護法官的安危?還是為了維護法律的尊嚴?

作為法律職業(yè)共同體，司法人員和律師在推進律霸網(wǎng)建設(shè)中肩負著共同的責(zé)任。我們律師真心期望：雙方應(yīng)是“對抗而不對立、交鋒而不交惡”的關(guān)系。然而,即將產(chǎn)生的立法卻剝脫了司法機關(guān)和律師之間對抗的可能性，正在逐步推動雙方對立和交惡的進程，使得原本失衡的控辯審格局進一步向控審方傾斜。我們堅信，我們律師的聲音最終一定會傳達到有關(guān)方面，推動公正的立法進而實現(xiàn)司法的公正是我們每一位律師應(yīng)該履行的社會職責(zé)。