根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，職工在在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；在上下班途中，受到機動車事故傷害的都屬于工傷?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/peichang/50.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第１２條規(guī)定，勞動者因工傷事故受到人身損害，按《工傷保險條例》處理；因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害的，勞動者可請求第三人承擔賠償責任。因工傷保險關系與交通事故損害賠償關系是兩個不同的法律關系，從性質上看，工傷保險是對商業(yè)保險的一種提升，屬于社會保險范疇，與私權救濟性質的民事?lián)p害賠償存在根本的差別。在商業(yè)保險中人身傷害允許雙重賠償，如果勞動者遭受工傷，是由于交通事故第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。當《工傷保險條例》不再規(guī)定“取得了交通事故賠償，就不再支付相應工傷待遇”時，勞動者完全可以既依《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇，又依《道路交通安全法》的規(guī)定獲得交通事故損害賠償。即工傷待遇與交通事故賠償可以兼得，可獲得工傷和交通事故損害的雙重賠償。負責起草《工傷保險條例》的勞動和社會保障部法規(guī)司王*處長解答指出，《工傷保險條例》確實對此沒有作出明確規(guī)定，但如果是工傷，勞動者當然可以享受工傷保險待遇，同時又構成民事侵權的，工傷職工可以要求獲得民事賠償，即條例認可雙重賠償。

職工受企業(yè)領導指派出差聯(lián)系業(yè)務，屬從事本單位的工作，外出期間應視為工作時間。因工作原因，發(fā)生交通事故無論有無責任或責任大小，只要不屬自殺、自殘行為，都應按照工傷保險實行無責任賠償原則進行工傷認定。對這種情況的處理應和上下班交通事故的工傷認定同等對待。受單位指派到汽車制造廠聯(lián)系業(yè)務期間，違章橫穿馬路，發(fā)生交通事故，顯然是不對的，自己也身受其苦，但主要是因急于辦理業(yè)務，不存在自殺、自殘的可能性，到外地不熟悉環(huán)境也是一個客觀因素，因此，對這種情形也應認定為工傷。? 工傷待遇及確定: 職工發(fā)生工傷，首先是搶救治療，保證生活。然后是進行工傷認定，確定是否屬于工傷范圍。再后是鑒定傷殘等級，作為計發(fā)待遇的依據(jù)。 其待遇項目主要包括： （１）工傷職工治療工傷或職業(yè)病所需的醫(yī)療費用由工傷保險基金支付。住院治療期間按因公出差伙食補助標準的三分之二發(fā)給住院伙食補助費。 （２）職工因工負傷或者患職業(yè)病需要停止工作接受治療的，實行工傷醫(yī)療期。工傷醫(yī)療期的時間按照輕傷和重傷的不同確定為１至２４個月，最長不得超過３６個月。 （３）工傷職工在工傷醫(yī)療期內停發(fā)工資，改為按月發(fā)給工傷津貼。工傷津貼標準相當于工傷職工受傷前１２個月內平均月工資收入。 （４）工傷職工經(jīng)評殘并確認需要護理的，按月發(fā)給護理費。護理費分為三個等級，全部護理依賴、大部分護理依賴、部分護理依賴。分別按上年度本市職工月平均工資的５０％、４０％、３０％發(fā)給。 （５）工傷致殘等級分為十個等級。一至四級為全部喪失勞動能力；五至六級為大部分喪失勞動能力；七級至十級為部分喪失勞動能力。被鑒定為一至四級的，應當退出工作崗位，終止與企業(yè)的勞動關系，按月發(fā)給傷殘撫恤金，標準分別為本人負傷前１２個月內的平均工資的９０％至７５％。其中：一級９０％，二級８５％，三級８０％，四級７５％。 （６）發(fā)給一次性傷殘補助金，標準相當于傷殘職工本人負傷前十二個月內平均工資收入的１８至２４個月工資。其中：一級２４個月，二級２２個月，三級２０個月，四級１８個月。 （７）需易地安家的，發(fā)給相當于上年度職工平均工資６個月的安家補助費。 （８）被鑒定為五至十級的，原則上由企業(yè)安排適當工作，并可以享受一次性傷殘補助金，標準相當于傷殘職工本人６個月至１６個月的工資。其中：五級１６個月，六級１４個月，七級１２個月，八級１０個月，九級８個月，十級６個月。 （９）舊傷復發(fā)需要治療和休息的，經(jīng)鑒定確認可以按照本辦法規(guī)定享受工傷醫(yī)療待遇和工傷津貼。 （１０）被評為五級和六級且企業(yè)難以安排工作的，按月發(fā)給相當于本人工資７０％的傷殘撫恤金。傷殘程度被評為七至十級，職工本人愿意另謀職業(yè)并經(jīng)企業(yè)同意的，或者勞動合同期滿后本人另行擇業(yè)的，可以發(fā)給一次性醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金，標準為五級３０個月、六級２５個月、七級２０個月、八級１５個月，九級１０個月、十級５個月本市上年職工月平均工資。 （１１）職工因工死亡的發(fā)給喪葬補助金，按本市上年度職工月平均工資６個月的標準發(fā)給。 （１２）供養(yǎng)親屬撫恤金，其標準為：符合供養(yǎng)條件的配偶每月按上年度職工月平均工資的４０％發(fā)給，其他供養(yǎng)親屬每人每月按３０％發(fā)給，孤寡老人或者孤兒每人每月加發(fā)１０％。發(fā)給月?lián)嵝艚鹂傤~不得超過死者月工資收入。 （１３）一次性工亡補助金，標準為因工傷事故直接死亡或在醫(yī)療期內經(jīng)搶救無效死亡的，為本市上年度職工月平均工資的６０個月. 附： 如何理解和適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第二款 秦嶺 【內容提要】職工在因公外出期間發(fā)生交通事故死亡而賠償義務人非用人單位，這樣，就發(fā)生了其近親屬是向賠償義務人提起侵權損害賠償訴訟？還是向用人單位提起工傷保險待遇勞動仲裁？或者可同時采取上述兩種救濟措施的問題；如果答案是第三個，且第三人具有完全的民事賠償能力并已實際履行完畢，用人單位是否還需支付工傷保險補償款？若答案是肯定，是否違反了民法理論及司法實踐中的完全賠償原則、使其近親屬獲得了超出損失的更多利益？隨著《工傷保險條例》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相繼施行，上述疑問和矛盾顯得越來越突出，對上述問題，理論界也做了大量探討，職業(yè)層亦存在不同看法，亟待司法機關統(tǒng)一和規(guī)范。 一、引言：2004年1月1日，《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）施行；2004年5月1日，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）施行，這二部行政法規(guī)和司法解釋的實施，給同一事故中兼有民事侵權損害賠償和工傷保險待遇補償?shù)陌讣奶幚韼砹艘幌盗写鞔_的問題。作為一名執(zhí)業(yè)律師，實踐中也諸多困惑，特別是如何正確地理解和運用《解釋》中第12條之規(guī)定，現(xiàn)作本文，拋磚引玉，以求教于方家。 二、案例：2004年5月12日，甲在因公外出期間發(fā)生本人無責任的道路交通事故而死亡，交通事故的賠償義務人系乙，甲系丙公司的員工，丙公司未為員工辦理工傷保險。 三、相關法律條文：《解釋》第12條：“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴要求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！霸镀髽I(yè)職工工傷保險試行辦法》第28條：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規(guī)定處理。“另外，對交通事故賠償不足的部分，如醫(yī)療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、死亡補償費或殘疾生活補助費等，應由工傷保險經(jīng)辦機構予以補足?！稐l例》第14條第（五）項規(guī)定”因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的“應當認定為工傷。《條例》第60條：”未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！?四、如何理解《解釋》第12條之規(guī)定。第12條第一款的規(guī)定，是指在不存在第三人侵權的情況下，民事侵權賠償責任和工傷保險待遇之間應如何處理，雖然并未明確權利人在獲得工傷保險待遇后，是否還能要求用人單位繼續(xù)承擔民事?lián)p害賠償責任的問題，仍然存在空白之處，但此非本文重點，在此不再贅述。從第二款的字面意思來看，似乎與《民法通則》及其相關法律法規(guī)并無二致，侵權人應承擔民事賠償責任，但本款中使用了“勞動者“的字眼，再結合第一款和《條例》的相關規(guī)定以及《條例》、《解釋》的先后出臺順序，立法者的意思應是指：在用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害的情況下，勞動者或其近親屬既可以依據(jù)《條例》獲得工傷保險補償，還可以就其損害獲得第三人（侵權人）等賠償義務人的民事?lián)p害賠償。若如此，就帶來了兩方面問題：其一是：在侵權人先行實際承擔了其侵權損害賠償責任的情況下，如該用人單位未參加工傷保險，則依據(jù)《條例》第60條的規(guī)定，工傷保險待遇應由用人單位支付，如本文案例，用人單位即會覺得”不公平“，在自己單位員工受損的情況下（案例中是死亡），單位已失去了一個熟練或骨干的員工，本身已經(jīng)受損失，僅僅因為未參加強制性的工傷保險，還要支付工傷保險待遇的補償，而這一切又都是第三人的侵權造成的，自己本身并沒有任何過錯。在用人單位參加了工傷保險的情況下，因為第三人的侵權行為，由社會保險基金支付工傷保險待遇，即由全社會為侵權人的侵權行為再次”買單“，是否違背了公平原則。在現(xiàn)階段由于《解釋》的實施，人身損害賠償數(shù)額標準大幅度提高的背景下，特別是依據(jù)《道路交通安全法》大部分的車輛均強制實行第三者責任險的情況下，大部分的侵權人具有足夠的民事賠償能力，同時并存兩種請求權是否還有必要？在社會保險經(jīng)辦機構或用人單位已經(jīng)支付工傷保險待遇的情況下，其對第三人是否有追償權？其二是：在勞動者或其近親屬已經(jīng)通過工傷保險（不管是由工傷保險基金還是用人單位支付）獲得一定補償?shù)那闆r下，其又提起侵權損害賠償訴訟的，該筆工傷補償作為其因損害而獲得的利益，是否應予扣除？ 五，對《解釋》第12條第二款的分析和評價。本節(jié)首先將對侵權損害賠償制度和工傷保險補償制度進行一定程度的介紹，其次是對二者進行一定的比較，再其次是綜合介紹國際上有代表性的國家對二者之間關系的不同處理辦法，然后介紹損益相抵原則，最后是我國司法界對解決此問題的一些不同看法和司法實踐中的一些做法。 侵權損害賠償制度是民法中的一項最重要的民事權利保護制度，是對侵害公民或其他民法主體的財產(chǎn)和人身權益的行為予以制裁并對其損害后果予以補救的一項法律制度，具有制裁、補救、權利產(chǎn)生等多種功能。根據(jù)侵權行為的構成要件，適用《解釋》第12條需具備以下條件：第一，需具有人身權利遭受侵害的事實；第二，具體請求的事項為物質損失和精神損害的賠償；第三，賠償權利人和賠償義務人符合法律的規(guī)定。 工傷保險補償制度是指國家通過立法強制建立社會保險基金，在勞動者發(fā)生工傷后對其給予一定的補償和救助的一項社會保障制度。其意義在于：第一，使每一個體發(fā)生的工傷損害的承擔由全社會負責；第二，能夠對遭受工傷損害的勞動者利益提供充分的保護，第三，使勞動者在發(fā)生工傷后能得到迅速的補償成為可能。我國工傷保險補償制度的特點有：第一，具有強制性，用人單位如未依法參加保險，將要承擔相應的行政責任和一旦發(fā)生工傷就要承擔對其不利的法律后果；第二，繳費主體僅僅為用人單位，勞動者為此不需繳費；第三，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的原因，用人單位的參保率較低，即便如筆者所在的經(jīng)濟發(fā)展水平較高的地區(qū)，情況也不盡如人意；第四，對勞動者的補償水平較低，如一次性工亡補償金僅為48－60個月的平均工資，與發(fā)達國家相比，仍有不小的差距。 比較侵權損害賠償制度與工傷保險補償制度的區(qū)別，可以看出：第一，法律依據(jù)不同，前者依據(jù)的是《民法通則》及其他法律和相關的司法解釋（包括《解釋》），而后者依據(jù)的是《勞動法》和《條例》（《條例》為行政法規(guī)）。第二，主體范圍不盡相同，受侵權損害賠償制度保護的主體包括一切人，即一切權利能力人均可提起侵權損害賠償訴訟，而后者的主體范圍則要小得多，僅指職工，即我國境內得各種企業(yè)、個體工商戶的雇工。第三，構成要件不同，除法律的特別規(guī)定外，前者實行過錯責任原則，即侵害人必須要有過錯，權利人的請求才能實現(xiàn)，而后者則實行無過錯責任原則，除非能證明勞動者有下列情形之一：（1）因犯罪或者違反治安管理傷亡的，（2）醉酒導致傷亡的，（3）自殘或者自殺的。否則，只要符合《條例》第14條、第15條的規(guī)定，就應當認定為工傷。第四，設立目的、具體功能不盡相同，前者是為了保護民事權利主體免受不法侵害，如遭受到侵害則使其“恢復原狀”（或者法定的賠償金），故具制裁、遏制、完全賠償?shù)墓δ?，后者則是為了保護勞動者在遭受工傷時得到一定的社會保障，具分攤風險、迅速補償?shù)墓δ?，而沒有合法和符合道德層面上的評價作用。 在對侵權損害賠償制度與工傷保險補償制度二者之間關系的法律制度的構建上，比較世界各國的立法通例，大體有以下幾種基本模式：一是以工傷保險補償完全取代侵權法上的損害賠償，以德國、法國、瑞士等大陸法系的發(fā)達國家為代表，但是必須要以經(jīng)濟發(fā)展水平高、工傷保險等勞動保障制度較完善與補償標準較高為前提。二是被害人對于侵權法上的損害賠償與工傷保險補償可以同時請求，并可一并獲得，此種模式為英國、我國臺灣所采用，該模式被法學界普遍詬病，原因在于：其無法解釋為什么受害人可以因同一損害而獲得超出其已受到損害的利益，另外，在無第三人侵權的情況下，無法解釋雇主在繳納工傷保險費后還要繼續(xù)承擔侵權損害賠償責任，過分加重了雇主的負擔。三是被害人對于侵權法上損害賠償和工傷保險補償可以同時請求，但是其所獲總額不得超出其受損的總額，日本即采此例，我國原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》所采用的規(guī)定亦與此相類似。 損益相抵原則是指在被害人基于同一原因事實既遭受損害，又獲得利益的時候，該被害人請求的賠償金額中應當將已獲得的利益（商業(yè)保險除外，因法律有特殊規(guī)定）予以扣除的一項損害賠償計算原則，《民法通則》中雖未明確規(guī)定，但在學術界和各級人民法院的司法實踐中，這一原則得到普遍遵守。損益相抵原則的理論依據(jù)來源于《民法通則》中所確立的“損害賠償旨在填補損害”的精神，避免出現(xiàn)損害賠償之后的被害人的狀況更優(yōu)越于損害發(fā)生之前的狀況，從而防止引發(fā)較大的社會道德風險。 目前，對因第三人侵權造成勞動者受損害的情況，勞動者的損害賠償請求權與工傷保險待遇補償請求權可同時主張已不存在爭議，但是，究竟是可以同時保有兩種賠償（即賠償+補償，兩者無沖抵）？還是要求勞動者所獲得的賠償、補償總額不得超過其所受損失總和？現(xiàn)行法律并無明確規(guī)定，理論上存在較大爭議，雙方各有其道理，主張不能沖抵的一方認為：既然《解釋》的精神是支持勞動者同時保有賠償和補償且并未明確規(guī)定（包括《解釋》和《條例》）要進行沖抵，就不應該實行沖抵，采此做法也符合國家這幾年來一直大力提倡的保護勞動者合法權益的方針和政策；而另一方則認為：損益相抵原則作為一項普遍的計賠規(guī)則，應得到嚴格適用，另外，兩種請求權的同時保有，已經(jīng)保證了勞動者可以獲得完全的賠償，沒有必要以犧牲社會公平正義為代價而使其獲得過分的利益；此外，還有一些學者主張采德國、法國的做法，使工傷補償完全取代侵權損害賠償，因為侵權法的補償功能存在固有缺陷，堅持該說的學者不多，影響也較小。司法實踐中，山東高院在其規(guī)范性文件《山東省高級人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第58條規(guī)定：用人單位按照《工傷保險條例》、《公費醫(yī)療保險辦法》的規(guī)定，對本單位受害職工報銷的醫(yī)療等費用不能沖抵侵害人的賠償金額。可見，山東高院在實踐中是采取了第一種做法，但其他高院和最高院卻未有明確解釋，由于勞動法方面的問題政策性極強，存在一定的不穩(wěn)定性，法院系統(tǒng)和勞動保障部門的協(xié)調結果仍有待進一步的觀察和關注。 六，觀點和對策：通過上述探討和分析，筆者認為：在因第三人侵權造成的工傷事故中，受害人（勞動者）可以同時獲得侵權損害賠償和工傷保險待遇補償，但其所獲總額不應超出其受損總額，換而言之，即仍應適用損益相抵原則。最簡單的做法是可通過立法或司法解釋設立社?；鸹蛴萌藛挝粚η謾嗳说淖穬敊啵ㄉ绫；鸹蛴萌藛挝灰阎Ц兜那闆r下）、勞動和社會保障部通過規(guī)章明確在勞動者已獲得侵權人完全賠償?shù)那闆r下免除其支付工傷保險待遇補償?shù)牧x務。具體理由如下：1，現(xiàn)行我國侵權法的體系相對已經(jīng)完善，特別是隨著《解釋》的出臺，有關賠償標準也已經(jīng)得到大幅度的提高，通過侵權損害賠償訴訟，受害人已可獲得較完全的賠償；縱觀《條例》第14條、第15條所列舉的情形，侵權人無力履行賠償義務可能已不太多（個人的傷害行為，但刑法的威懾作用足可防止此類案件的大量發(fā)生。），而在大量的交通事故和意外傷害中，由于社會保障體系的越來越完備，侵權人一般具完全賠償能力。2，可以避免勞動者獲得雙份利益，減輕用人單位的工傷負擔，從而繁榮經(jīng)濟、節(jié)約社會資源，采此做法可使體系更為完善、邏輯更為嚴密，也更符合法律的公平正義精神。3，使侵權人的賠償義務不會因為受害人的不同身份（普通人、勞動者）而有所不同，保持侵權法的相對獨立性。4，從《條例》立法宗旨和主要目的來看，主要是為了解決勞動者發(fā)生工傷之后的補償問題和建立規(guī)范的工傷保險體系，無過錯責任原則和工傷保險的強制性也主要是針對此而言的，本文所述非其關注重點，片面強調和夸大上述特點在處理因第三人侵權而造成的工傷事故中并無實際意義，工傷補償?shù)淖畲筇攸c即是其補償性，在第三人侵權的情況下，僅起輔助作用（甚至可理解為補充性的）；而《解釋》則主要是為了解決對受害人的賠償問題，采此做法更有助于平衡侵權人、用人單位、受害人之間的關系。 七，總結語：在當前傳統(tǒng)侵權法理論因其補償功能存在缺陷而面臨危機、勞動法體系尚待真正完善的法律環(huán)境下，在因第三人侵權而導致的工傷事故中，如何處理侵權損害賠償與工傷保險待遇補償之間的關系這個課題仍有值得研究的地方，《解釋》對有關問題的含糊和回避做法使這一問題更加復雜，有關的規(guī)定也有欠妥之處，如何充分發(fā)揮侵權法和工傷法規(guī)這二種法律制度的長處，更好地救濟當事人，是當前司法機關亟待解決的；作為法律職業(yè)界的一員，應隨時關注這方面的司法動態(tài)，本文如有不妥之處，還請批評指正。