(武漢大學國際法研究所)侯寧

【摘要】作為現代國際商事仲裁首要和基本原則的意思自治，它的適用并不具有絕對性，強行法在一定程度上會對其適用起到限制作用。本文對強行法的概念作出界定，并從爭議事項可仲裁性和法律適用兩方面對強行法在國際商事仲裁中的作用進行了論述。

【關鍵詞】強行法意思自治爭議可仲裁性法律適用

國際商事仲裁的契約性特征決定了意思自治原則成為該領域基本的和首要的原則，表現為在仲裁從啟動到終結的全過程中，包括仲裁協議的訂立，仲裁地點和機構的選定，仲裁庭的組成，仲裁程序法和實體法律的選擇等諸環節，均要體現出對當事人意思自治的充分尊重和認同。因此，可以說“當事人意思自治是仲裁過程中應予適用的第一原則”。但是，在國際商事仲裁領域，意思自治原則的適用并非總是堅不可摧，它至少受到兩個因素即強制性規則和公共秩序原則對它的沖擊，其結果是當事人間的合意被否定和排斥。在仲裁過程中，強制性規則和公共秩序會在諸多情況下介入，對意思自治施加影響，本文擬就此問題作一探討。

一、國際商事仲裁中的強行法界定

所謂強行法(mandatorylaw或imperativelaw)，是相對于任意法(Permissivelegislation)而言，指那些不得由當事人的協議而排除其適用的法律[1]。19世紀，杜摩林在提出意思自治理論的同時，便指出，那些具有強制性的習慣是不能依當事人的意思自治而排除其適用的[2]。比如人的能力適用屬人法、不動產適用不動產所在地法，這時的強行法還表現為強制性習慣的形式。薩維尼第一次為強行法作了分類，將其分為公共秩序和強制性法律規則，此后，孟西尼和希魯歇等學者都對強行法的理論作了進一步發展。一般認為，強行法包括兩個部分即強制性規則(mandatoryrules)和公共秩序(publicorder)，雖然兩者常常是作為強行法這一總體概念來看待，但其間的差別依然是明顯的。強制性規則是法律本身規定了其強制性的法律，它可以體現為在某一具體法律部門中針對某一具體法律關系所作的規定，具有“直接適用性”。而公共秩序則是關系到法律的最終目的的那些基本原則和國家最基本的法律政策，善良風俗及社會公益，它不是具體的而是概括的和抽象的規定，較強制性規則而言，具有較強的不確定性和更大的彈性，它的作用在于“排除外國法的適用”。

在國際商事仲裁中，強制性規則和公共秩序會在許多情況下介入，對抗當事人的意思自治，比如在決定仲裁協議的效力(實質是管轄權問題)、仲裁裁決的有效性以及仲裁程序的合法性等問題上它們的制約作用都會有所體現。因此有必要對國際商事仲裁中可能起作用的強制性規則和公共秩序有所界定。強制性規則，就其種類而言，依各國立法一般會涉及以下幾個領域：外匯管制法、勞動法、消費者權利保護法、競爭法、反托拉斯法、環境保護法等。它們的共同特征在于體現了國家對其宏觀經濟政策及有關社會公益福利問題的保護。就其淵源而言，強制性規則包括：1.合同準據法中的強制性規則;2.仲裁地法中的強制性規則;3.合同準據法以外的強制性規則：它既可能是某一內國強制性規則，也可能是國際統一實體法中的強制性規則;4.仲裁裁決承認和執行地國的強制性規則。而對于公共秩序，因其具有較大的彈性和不確定性，我們很難對其作細致的分類，但就其淵源來說，公共秩序應包括：(1)仲裁舉行地的公共秩序和(2)裁決承認執行地的公共秩序。在國際商事仲裁中，強制性規則和公共秩序會依一定的情勢對意思自治產生影響。