案情

1999年5月，某市國稅分局副局長王某因搞房地產(chǎn)開發(fā)需要資金，便找到該市農(nóng)行某營業(yè)所主任鄒某，要求貸款25萬元。鄒某告知王某只有質(zhì)押貸款他才有權(quán)放貸，王某提出用該國稅分局在該營業(yè)所的存款賬戶作質(zhì)押。鄒某明知公款賬戶不能作為個人貸款的質(zhì)押，仍表示同意并叫信貸員填寫了借款借據(jù)，在借款借據(jù)上注明“以國稅局存款為質(zhì)押”。王某當日即在營業(yè)所得到貸款25萬元。

2001年1月，付某因做生意缺乏資金，找到鄒某要求貸款。因付某此前多次在該所貸過款且尚有大量貸款未還，鄒某建議付某以妻子胡某名義來借款。付某及其妻胡某在沒有任何質(zhì)押及擔保的情況下申請借款，鄒某讓信貸員填寫借款借據(jù)，放貸20萬元。后為了應(yīng)付上級的信貸檢查，營業(yè)所均補辦了貸款調(diào)查報告、呈報表、借款合同等貸款手續(xù)。

[分歧]

公訴機關(guān)的意見認為，鄒某作為國家工作人員，利用職務(wù)之便，采取違法質(zhì)押或虛假質(zhì)押等手段，挪用公款給他人用于營利活動，其行為構(gòu)成挪用公款罪。鄒某超出權(quán)限發(fā)放“貸款”的行為不是放貸行為，且發(fā)放“貸款”所辦理的手續(xù)系事后補辦，用以掩飾其擅自將公款借出的個人行為，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

法院判決認定，鄒某的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

[評析]

根據(jù)我國刑法規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的行為。違法發(fā)放貸款罪是指銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為。

在實務(wù)中，金融機構(gòu)中發(fā)生的違法發(fā)放貸款行為和挪用公款行為有相似之處，均可表現(xiàn)為采用違法手段將公款借給他人使用，違法發(fā)放貸款行為容易被作為挪用公款罪提起公訴;另一方面，挪用公款的手段多種多樣，其中也不乏金融機構(gòu)工作人員利用發(fā)放貸款的職務(wù)之便挪用公款(資金)的，一般來講，可以從以下方面加以考察：

1.考察行為是職務(wù)行為還是擅自的個人行為。違法發(fā)放貸款行為具有職務(wù)性，其雖然違反相關(guān)法律規(guī)章，往往超出法定權(quán)限和違反法定程序，但本質(zhì)上仍是貸款行為，屬于銀行或其他金融機構(gòu)使用資金的職務(wù)行為，行為人以金融機構(gòu)的名義與借款人形成借款關(guān)系，由金融機構(gòu)承擔民事法律責任。因此，第一種觀點所謂的“發(fā)放超出權(quán)限的‘貸款’已不是貸款行為”的說法欠妥。挪用公款行為是擅自超越職權(quán)的個人行為，即不經(jīng)合法批準擅自動用公款歸個人使用，即使其以單位名義挪用公款借貸給他人使用，該行為亦是個人決定的，單位不承擔其法律后果。因此，若銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)之便,挪用公款或資金后,以個人名義或名為單位實為個人借貸給他人的，是挪用公款行為。

2.考察有無一定的貸款審批手續(xù)，以及何時辦理的審批手續(xù)。根據(jù)商業(yè)銀行法、《貸款通則》等規(guī)定，合法的貸款行為必須嚴格按照貸款調(diào)查、貸款審批、簽訂貸款合同的法定程序辦理齊全的貸款手續(xù)。違法發(fā)放貸款行為往往未履行全部貸款程序，但本質(zhì)上屬于貸款行為，必須具有一定的審批手續(xù)，且審批手續(xù)在發(fā)放貸款之前或之時即已辦理。若審批手續(xù)系事后補辦，往往屬于事前擅自挪用而事后予以掩飾的挪用公款行為，例如行為人擅自動用金融機構(gòu)的資金購買房產(chǎn)，事后補辦了以其妻的名義貸款的審批手續(xù)，即是挪用公款行為。

3.考察行為是秘密進行的還是公開進行的。違法發(fā)放貸款行為因其屬于職務(wù)行為，往往是公開進行的。而挪用公款行為往往系秘密進行且有掩飾手段，但這也不是必定的，也有公然或半公開進行的。

4.考察行為的主觀方面，以確定是否以貸款之名行挪用公款之實。有的行為具有貸款的一部分形式要件，但實際上是以貸款之名行挪用公款之實，這便需要考察行為的主觀罪過系挪用公款還是違法發(fā)放貸款，例如，銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員冒用他人名義申請貸款，又利用職務(wù)之便審批發(fā)放貸款，所貸款項歸個人使用的;或者事前與貸款人約定所貸款項的全部或一部分由行為人使用的，則即使“貸款”之時履行了一定的審批手續(xù)，亦不得認定為違法發(fā)放貸款，而是以貸款之名行挪用公款之實。這是因為該行為不具有真實意思表示，從而不是民事法調(diào)整的借貸行為，其主觀故意是非法取得公款的使用權(quán)及其帶來的收益。

另外，兩罪的犯罪客體亦不同，挪用公款罪的犯罪客體是公共財產(chǎn)使用權(quán)和國家工作人員的廉潔性，違法發(fā)放貸款罪的犯罪客體是國家金融管理制度，具體而言是國家的貸款管理制度。

綜合本案來看，被告人鄒某作為銀行的工作人員，違反國家法律規(guī)章規(guī)定，在借款人未提供擔保或提供違法擔保仍發(fā)放數(shù)額巨大的貸款;在發(fā)放貸款時未嚴格按照貸款法定程序辦理齊全的貸款手續(xù)，僅填寫了借據(jù)憑證;且違反貸款分級審批制度，超出權(quán)限發(fā)放貸款。因此，其行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。由于被告人鄒某在放貸時確曾辦理了借款借據(jù)(即證實銀行向借款人放貸的憑據(jù))，其行為系代表銀行或其他金融機構(gòu)使用資金、發(fā)放貸款的職務(wù)行為，而非擅自挪用公款的個人行為，故不構(gòu)成挪用公款罪。

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