近幾年來,我們交通事故案件不斷增加。圍繞著這些案件的審判及對相關(guān)罪刑規(guī)范的理解，出現(xiàn)了相反的兩種主張：一種主張建議修改刑法。認為交通肇事罪可以由間接故意構(gòu)成，從立法上提高交通肇事罪的法定最高刑，可以規(guī)制諸如大型工程運輸車的交通犯罪行為;此外，應(yīng)借鑒國外立法例，以危險犯模式對危險駕駛行為進行刑事規(guī)制。[10]也有人認為，我國刑法在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間缺少一個過渡性罪名，可借鑒國外的危險駕駛罪;在罪名設(shè)定上，可將其規(guī)定為危險犯、行為犯，如只要喝了酒，汽車一啟動就可以處罰。[11]另一種主張則認為完全沒有必要增設(shè)新罪名，[12]認為我國現(xiàn)有的刑法規(guī)范對醉酒駕車行為完全可以適用，應(yīng)該加強的是行政執(zhí)法和道路交通安全的宣傳力度;可采取立法解釋或司法解釋的方式，來詳細解釋一些特殊情況從而完善法制。[4]有學(xué)者指出，刑法的犯罪化或重刑化立法應(yīng)當(dāng)具有深厚的社會基礎(chǔ)，交通犯罪的態(tài)勢并沒有呈現(xiàn)日益惡化的傾向，因此在交通領(lǐng)域的犯罪化或重刑化立法建議值得質(zhì)疑;無論是將交通肇事罪縮小到僅限于法律手續(xù)齊全的駕駛?cè)藛T在常速行駛下因過失造成的一般交通傷亡事故，而其他交通肇事均以危害公共安全罪論處的建議，還是糾正交通肇事罪的立法缺陷，提高法定刑的建議，抑或是將危險駕駛行為犯罪化的建議，都是刑法工具論的一種體現(xiàn);應(yīng)該看到刑法只是一個部門法，刑法不能超出部門法的功能去解決其他法律應(yīng)該解決的問題，更不能超出法律的功能去解決法律領(lǐng)域以外的問題。[13]

筆者贊同在規(guī)制危險駕駛犯罪方面應(yīng)當(dāng)將刑法放到整體法秩序中去考量的觀點。因為，作為現(xiàn)代刑法之靈魂的罪刑法定主義的題中之義就包括，在處理社會矛盾沖突時，如果需要運用法律手段，也必須在用盡刑法的各種前位法(民法、行政法、經(jīng)濟法等)之后，才能運用刑法手段;即便用盡了刑法的各種前位法手段，由于刑法具有不完整性(指因刑罰資源有限、立法能力有限、法律政治導(dǎo)致的法律漏洞等而造成的刑法功能局限性)，運用刑法時也需慎而又慎，能不用則不用。我國的刑事立法實踐在貫徹罪刑法定主義這種精神旨趣方面，顯然還不盡人意。這倒不是完全由立法者的立法理念上的缺陷造成的，而是與刑事司法在政治體制中的功能定位有很大關(guān)系，這即是與罪刑法定主義之追求有所悖逆的刑法工具主義定位。刑法具有工具性是毋庸置疑的，時代無論如何進步都無法否定刑法的工具性，但刑法工具主義卻是一定歷史階段的現(xiàn)象。與罪刑法定主義相適應(yīng)的，必定是民主化達到相當(dāng)程度的政治體制;反過來說，貫徹罪刑法定主義越深，其所需要的政治體制便越要民主化。相反，與刑法工具主義相適應(yīng)的，一定是還不夠民主的政治體制。在我國推進政治體制民主化改革的過程中，刑法工具主義必定日益萎縮，罪刑法定主義的貫徹程度必定越來越深。但也應(yīng)當(dāng)看到，我國政治體制的現(xiàn)實，使罪刑法定主義還常常停留在形式水平上，甚至法律的形式還時常遭到破壞，但這無疑已是我國歷史上的最好水平。要進一步深化罪刑法定主義的實踐，就有待于推進政治體制改革。職是之故，在規(guī)制危險駕駛方面，行政立法首當(dāng)其沖，行政執(zhí)法機關(guān)負有首要責(zé)任，而現(xiàn)行行政立法和行政執(zhí)法軟弱無力，所以在不改進行政立法、不加強行政執(zhí)法的情況下，由刑法一馬當(dāng)先出面規(guī)制危險駕駛行為，確實有悖于罪刑法定主義的深度要求，有悖于完善的社會正義訴求，但是，這是現(xiàn)實國情使然，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。換言之，在交通行政立法和交通行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)受到批評，應(yīng)當(dāng)加緊改進的時候，治理危險駕駛行為之“球”很可能像往常一樣，通過立法途徑被“踢”給刑事司法機關(guān)，這種立法格局是現(xiàn)實政治體制中行政的過度強勢和司法的過度弱勢在立法中的反映，這不是以某個人的意志為轉(zhuǎn)移的。在這種情況下，刑事立法不想跟上也得跟上，否則交通秩序和社會反映會變得更糟。因此，由交通領(lǐng)域違法犯罪的嚴峻局面和一連串重大危險駕駛刑事案件所推動，必然會提出完善相關(guān)刑事立法的現(xiàn)實要求，人們可以選擇的只是，要求立法機關(guān)將交通刑法的完善與交通行政法的完善盡量通盤考慮。交通行政法應(yīng)加大對危險駕駛行為的處罰范圍，并加大對其罰款、拘留、吊扣駕駛證、終身禁駕等的立法規(guī)制力度。交通刑法的完善在此基礎(chǔ)上一并加以考慮。

較為現(xiàn)實的立法完善路徑是調(diào)整和增加交通肇事罪的加重犯層次，并相應(yīng)調(diào)整和加重法定刑。將交通肇事罪理解為可以包括間接故意犯罪，有悖刑法法理，也會導(dǎo)致刑法上整個過失犯罪立法體系發(fā)生紊亂，進而導(dǎo)致故意犯罪與過失犯罪之間失衡，殊不可取。有的學(xué)者建議增設(shè)作為抽象危險犯的危險駕駛罪，有的學(xué)者建議增設(shè)作為行為犯的危險駕駛罪，這些建議并不可行。抽象危險犯與行為犯極為相似，但把兩者等同起來就錯了。正如有的學(xué)者所指出的，抽象危險犯與行為犯雖然都不以實害結(jié)果的出現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，但它們的區(qū)別在于既遂成立的反面條件不同，即在行為符合法律描述時，是否存在阻卻既遂的反證。對于抽象危險犯來說，一般具備法定的行為就被認為具備法律推定的抽象危險，然而既然是推定，就是可以被推翻的，這意味著如果具有抽象危險不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行為實施完畢的情況下，法律推定的危險也是可以由行為人本人防止的，但未遂是不可罰的。對抽象危險犯成立的這種限制，正是在其防線已前置的情況下對刑法的一種約束。與抽象危險犯不同，行為犯不存在阻卻既遂的反證問題。因此，抽象危險犯在行為實行完畢的情況下，要么成立犯罪既遂，要么不成立犯罪，而在行為未實行完畢的情況下，不成立犯罪;行為犯則不同，在其行為實行完畢的情況下，只能成立犯罪既遂，而在其行為未實行完畢的情況下，成立未遂，其未遂是可罰的。另外，抽象危險犯與具體危險犯也不同，盡管它們都是危險犯。在具體危險犯中，危險是作為構(gòu)成要素而被法條明確規(guī)定的，因而是需要檢控方加以證明的;而在抽象危險犯的情況下，危險是立法者的推定，一般不需要檢控方的證明，只有在被告方提出反證的情況下才需要檢控方積極證明。具體危險犯的未遂一般不可罰。[14]筆者認為，在交通道德、交通執(zhí)法和道路狀況都相當(dāng)不理想，危險駕駛現(xiàn)象積重難返的現(xiàn)實情況下，無論是選擇危險犯模式還是行為犯模式，都會造成嚴重的弊端：一是刑事立案率激增，公安、司法機關(guān)不堪重負，監(jiān)獄人滿為患;二是打擊面過寬，影響社會安定團結(jié)，弱化刑法的公眾認同感;三是加劇交通刑法和交通行政法之間本來即不平衡的關(guān)系，弱化司法權(quán)威，助長交通行政不作為。因此，至少在目前，西方發(fā)達國家刑法中的危險駕駛罪是不足仿效的。應(yīng)該看到，危險駕駛犯罪化的社會需要主要表現(xiàn)為過失造成嚴重傷亡后果的危險駕駛行為，即便是沒有逃逸，也應(yīng)該具有在10年有期徒刑以上直至無期徒刑之間處刑的法律依據(jù)，而現(xiàn)行刑法中交通肇事罪對此規(guī)定的最高刑才7年有期徒刑。對于沒有發(fā)生傷亡后果的危險駕駛行為予以犯罪化的社會需要還不存在，如果過早予以犯罪化，反而會引發(fā)社會的不滿。