一、涉外家事案件的特點(diǎn)

家事案件涉外在如今看來已經(jīng)并不鮮見。隨著社會(huì)的進(jìn)一步開放以及國際交流的增多，涉外家事逐步演變?yōu)榻袢盏囊褳槿藗兯軓V泛接受的一種家庭關(guān)系的模式。在從前，一說起涉外家事，大家腦海中能夠聯(lián)想到的往往是跨國婚姻。然而，如今涉外家事的外沿已經(jīng)得到了很大的發(fā)展。廣義的涉外家事案件，不僅包含身份關(guān)系涉外，還包括有財(cái)產(chǎn)關(guān)系涉外、涉及某些案件事實(shí)涉外(如雙方在美國簽署了婚前協(xié)議)。案由也不僅包括離婚糾紛，子女撫養(yǎng)糾紛、繼承糾紛等也是常見的涉外家事案件?？偟膩碚f，在進(jìn)入21世紀(jì)第二個(gè)十年以來，涉外家事案件發(fā)生了如下一些變化值得關(guān)注：

1、涉外情形種類多樣

如上文所述，目前的涉外家事案件已經(jīng)不僅僅停留在身份關(guān)系的涉外性上，而是有了很大的擴(kuò)展。比如，夫妻雙方都為中國國籍，但是在美國生育了一子，該子女為美國國籍，則他們的離婚案件因?yàn)樯婕白优嫱猓途哂猩嫱庑?。又比如，夫妻均為中國國籍，雙方在澳大利亞購買了一套房屋，在涉及離婚訴訟時(shí)，他們的離婚案件也具有涉外性。對于這類案件，我們也將其視作涉外家事案件來處理。

2、婚前協(xié)議備受青睞。

幾年前，婚前協(xié)議對于中國人來說還是個(gè)很新鮮很難理解且很傷情感的“怪物”。但是，當(dāng)選擇涉外婚姻不再是大部分中國女孩子改善生活和謀取經(jīng)濟(jì)利益的手段時(shí)，更多的人傾向于不再把愛情摻雜更多的經(jīng)濟(jì)糾葛，婚前協(xié)議便越來越反映出人們在選擇涉外婚姻時(shí)的理性思考和對愛情基礎(chǔ)的重視。但近兩年，筆者參與起草的婚前協(xié)議每年數(shù)量大約在7-8份，其中許多都具有涉外背景。當(dāng)然，婚前協(xié)議在法律的實(shí)踐過程中也會(huì)遇到法律沖突適用的問題，這需要起草者在起草時(shí)加以注意。

3、財(cái)產(chǎn)形式更加多樣化。

與以往很多外國人只是短期在中國出差、訪問或留學(xué)等情況所導(dǎo)致的涉外婚姻中財(cái)產(chǎn)形式單一化不同，越來越多的外國人與中國配偶方在中國結(jié)婚后，會(huì)選擇在中國定居。婚姻關(guān)系更加持久，相應(yīng)的婚姻財(cái)產(chǎn)形式也越來越多樣化，早已不限于以往的薪金收入，還包括房產(chǎn)、公司資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等有形和無形資產(chǎn)的增加，甚至涉及境外公司或上市公司的資產(chǎn)。這時(shí)，要求律師具有豐富的處理婚姻家事案件的經(jīng)驗(yàn)。

二、涉外家事案件的代理實(shí)務(wù)要點(diǎn)

涉外家事案件其實(shí)并不復(fù)雜。但是，涉外家事案件又與境內(nèi)的家事案件代理有所區(qū)別，這些區(qū)別主要在于涉外家事案件的一些特殊程序要求。這些特殊的程序要求主要在于以下幾個(gè)方面：

1、涉外婚姻案件的管轄問題

我國法院的一般管轄原則是“原告就被告”。涉外離婚案件也以“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，但是畢竟涉外案件有其特殊性，所以民事訴訟法及相關(guān)司法解釋作了特殊的具體規(guī)定。我國《民事訴訟法》第22條規(guī)定，對于民事案件管轄權(quán)確定的一般原則是：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。”第23條規(guī)定，“對于不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。”從我國《民事訴訟法》及《民訴意見》的規(guī)定來看，我國法院對于離婚案件的管轄還是以屬地管轄為主。許多律師詢問筆者是不是按照婚姻締結(jié)地來確定離婚案件的的管轄，但實(shí)際上只有“華僑在中國國內(nèi)結(jié)婚，且其目前居住國法院不受理其離婚案件時(shí)”一種情形適用婚姻締結(jié)地法院管轄。

在涉外管轄這一問題上，比較有爭議的一點(diǎn)是，對于雙方都是外國人的案件如何處理。有學(xué)者認(rèn)為只要原告在國內(nèi)形成經(jīng)常居住地(通常認(rèn)為是居住滿一年)，那么就可以認(rèn)為該離婚案件中的一方與中國有連接點(diǎn)，那么中國法院就有權(quán)進(jìn)行管轄。但是實(shí)踐中因?yàn)檫@類案件雙方都是外國人，又在國外結(jié)婚，所以法院一般不會(huì)受理，完全有理由拒絕當(dāng)事人的起訴要求。但是如果雙方能達(dá)成一致意見，只是通過國內(nèi)法院以判決或調(diào)解書的形式認(rèn)定，那么如果雙方都愿意接受中國法院的管轄，那么法院通常是可以受理的。

2、涉外婚姻案件法律的適用

在涉外案件的法律適用上，有沖突法與準(zhǔn)據(jù)法之分，所謂沖突法是指在發(fā)生適用法律沖突時(shí)怎樣確認(rèn)到底適用哪國法律的一種法律選擇的規(guī)則，這就類似于國內(nèi)法中程序法，他并非解決實(shí)體權(quán)利義務(wù)問題，而是告訴人們該適用什么法律以及如何適用。而準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法，最終確定的用來解決雙方之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律。

在我國，在解決涉外婚姻問題方面，我國的相關(guān)沖突法規(guī)定結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地的法律;離婚適用法院地法律。根據(jù)該規(guī)定，若要確定雙方婚姻關(guān)系是否成立，則應(yīng)依據(jù)婚姻地接地法律來進(jìn)行判斷;若雙方解除婚姻關(guān)系，則因雙方接受中國法院的管轄，故應(yīng)適用中國法律作為審理案件的依據(jù)。

3、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行

我國法院的判決在國外不當(dāng)然具有法律效力，同樣，對于國外或者港、澳、臺地區(qū)法院的判決，在國內(nèi)法院也不當(dāng)然具有法律效力，國內(nèi)法院需要經(jīng)過一定的承認(rèn)或者認(rèn)可程序才可以賦予其在我國境內(nèi)的法律效力。這就涉及到在國外法院判決書的承認(rèn)以及港澳臺地區(qū)法院判決的認(rèn)可問題。這在1991年最高院頒布的相關(guān)司法解釋《關(guān)于中國公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》進(jìn)行了專門的規(guī)定。需要提醒注意的是，我國目前僅就國外法院的離婚判決中解除身份關(guān)系條款予以承認(rèn)與執(zhí)行，對于子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割條款仍然需要適用互惠原則進(jìn)行。

4、涉外婚姻案件法律文書的公證與認(rèn)證

在我們代理涉外離婚案件中，如果當(dāng)事人的結(jié)婚時(shí)的國外登記注冊的，那么，當(dāng)事人的結(jié)婚證書需要進(jìn)行公證和認(rèn)證;如果其本人不能來中國進(jìn)行離婚訴訟，他的身份證件，起訴狀和離婚意見書等材料則需要進(jìn)行公證和認(rèn)證，或者直接在中國駐該國使領(lǐng)館進(jìn)行公證。

但是，辦理公證和認(rèn)證的時(shí)候需要注意：首先，申請委托書公證的當(dāng)事人必須親自來總領(lǐng)館辦理。委托事項(xiàng)涉及夫妻雙方利益的，必須雙方同時(shí)到總領(lǐng)館辦理;其次，委托書應(yīng)用墨水筆書寫，字跡必須清楚、工整、不得涂改。委托書必須在領(lǐng)事面前簽名，填寫日期;最后，文書經(jīng)使領(lǐng)館公證后，不得任意拆裝或涂改。

三、涉外家事案件的代理技巧

1、信任基礎(chǔ)的建立

家事類案件，與公司、經(jīng)濟(jì)類案有著很大的區(qū)別，除了需要掌握法律、民事訴訟法等相關(guān)法律的規(guī)定和中國法院處理婚姻家庭案件的司法操作實(shí)踐外，家事律師要以心理咨詢師的角色步入到案件中去。這往往是由婚姻家庭案件的特殊性決定的。由于婚姻家庭案件所涉及到的事情的隱秘性和私人性，與人身關(guān)系聯(lián)系緊密，即使是對自己的律師，當(dāng)事人也往往心存顧慮。如果客戶是土生土長的外國人，則代理律師更要做好中國文化的解釋工作，若客戶能夠理解律師，才能達(dá)成雙方之間信任合作的基礎(chǔ)。

2、做好法律的釋明

涉外案件的法律釋明包含兩個(gè)方面。即對于國內(nèi)客戶進(jìn)行關(guān)于涉外特殊程序的釋明，以及對于國外客戶進(jìn)行關(guān)于中國法律的釋明。

對于涉外家事案件的啟動(dòng)，律師在內(nèi)心中一定需要有一個(gè)時(shí)間的概念，由于涉外案件通常涉及送達(dá)程序，通常先要進(jìn)行外交送達(dá)，若無法送到到則需要再次公告送達(dá)。加上離婚案件第一次判決不離的慣例，一起離婚案件通常在通過上述途徑解決的過程需要長達(dá)兩年以上。對此，需要提前告知客戶給予客戶足夠的心理準(zhǔn)備。

對于國外客戶，其通常對于中國的法律并不了解，尤其是對于中國的調(diào)解制度更是陌生。所以為了避免國外客戶在案件的訴訟過程中產(chǎn)生質(zhì)疑，建議律師提前將案件的實(shí)體處理及程序提前告知客戶并進(jìn)行釋明。

3、對于境外財(cái)產(chǎn)的處理

通常情況下，我國法院在審判實(shí)踐中對于位于雙方當(dāng)事人位于境外的資產(chǎn)不予處理。當(dāng)然，這并不絕對。在筆者原所代理的某上市公司股東離婚糾紛案件中，最高院依然將美國上市的股份進(jìn)行了處理。而在實(shí)踐中，也存在雙方調(diào)解時(shí)一方明確放棄自己在位于境外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而由另一方在調(diào)解書中明確就該部分予以補(bǔ)償?shù)陌咐?/p>

當(dāng)然，同樣在實(shí)踐中，法院直接以判決方式處理家事案件中境外資產(chǎn)的，筆者還未發(fā)現(xiàn)。在涉及這一部分資產(chǎn)處理時(shí)，若法院未處理的，雙方可以在財(cái)產(chǎn)所在地另行提起訴訟?；蛘?，雙反可以通過協(xié)議約定的方式來約定關(guān)于這些境外財(cái)產(chǎn)的處理，這些約定在美國、日本、英國、加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家一般具有法律效力。