一、由符合條件的人提出申請
符合條件是指:(一)符合本法第十八條或者第十九條規(guī)定之條件;(二)不存在本法第二十條規(guī)定的禁止情形;(三)身體健康能夠履行公證員職務(wù)。這三點(diǎn)必須同時具備,不可或缺。
個人申請是公證員任命程序的第一步,這是各國通例。我國在計劃經(jīng)濟(jì)時代,個人從事什么職業(yè)主要是由國家“分配”決定的,本人并無選擇的機(jī)會和自由,公證員也概莫能外;隨著改革的深化,這一情況逐漸得到改觀,從業(yè)自由和用人競爭機(jī)制逐步建立,公證員的任命走上了個人申請、行政確認(rèn)的道路。依據(jù)本條規(guī)定,公證員任命程序的啟動以個人申請為前提,公證處、司法行政機(jī)關(guān)和其他組織不能主動指令或強(qiáng)制他人擔(dān)任公證員職務(wù)。
二、經(jīng)公證機(jī)構(gòu)推薦
個人提出申請之后,必須經(jīng)由公證機(jī)構(gòu)推薦,其申請才能呈交司法行政機(jī)關(guān)。在歐洲大陸法系國家,申請人在獲得任命之前,任命人雖然也會聽取其他公證人或公證人協(xié)會的意見,這些意見如果是肯定性的,自然有推薦的意思,但與我國將公證機(jī)構(gòu)推薦作為主管部門受理任命申請的必經(jīng)前置程序顯然不同。本法在審議過程中,也有意見認(rèn)為,申請人是否具備公證員的基本條件,由所在地司法行政部門審核就完全可以了,沒有必要通過公證機(jī)構(gòu)推薦。本法沒有采納這一主張,因為:(一)具備擔(dān)任公證員的基本條件并不意味著就可以被任命為公證員,只有出現(xiàn)公證員名額空缺且申請人有立即從事公證員職業(yè)的志愿時才能任命公證員,否則將無法實(shí)現(xiàn)公證員的總量控制;(二)我國實(shí)行的是公證機(jī)構(gòu)本位而非公證人本位,公證機(jī)構(gòu)由司法行政部門設(shè)立,公證員個人必須依托于公證機(jī)構(gòu),在公證機(jī)構(gòu)內(nèi)從事公證業(yè)務(wù),如未經(jīng)公證機(jī)構(gòu)推薦就授予公證員執(zhí)業(yè)資格,而公證機(jī)構(gòu)又拒絕接收,那么就會出現(xiàn)與法相悖的結(jié)果;(三)公證機(jī)構(gòu)處于公證工作的第一線,該機(jī)構(gòu)是否需要補(bǔ)充公證員、需要補(bǔ)充多少公證員、需要補(bǔ)充具備什么專長的公證員、通過對申請人的考察何者又更符合要求,對此公證機(jī)構(gòu)比他人認(rèn)識更全面、更清楚;(四)公證機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律主體,享有人、財、物的自主權(quán),推薦程序是這一權(quán)利的具體體現(xiàn),否則所謂自主權(quán)將名存實(shí)亡。應(yīng)當(dāng)指出的是,推薦的公證機(jī)構(gòu)和初任公證員執(zhí)業(yè)所在的公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是同一的。
推薦是公證機(jī)構(gòu)的權(quán)利,但它并非是公證機(jī)構(gòu)憑借自身意志可以任意實(shí)施的,它必須遵循如下限制:(一)被推薦人必須符合本法規(guī)定的擔(dān)任公證員的條件;(二)必須符合本地區(qū)的公證員配備方案;(三)必須經(jīng)過競爭性的選賢任能的遴選機(jī)制。三、由所在地的司法行政部門報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門審核同意
公證機(jī)構(gòu)由所在地司法行政部門設(shè)立,司法行政部門對其設(shè)立的公證機(jī)構(gòu)負(fù)有監(jiān)督、指導(dǎo)的職責(zé),對公證機(jī)構(gòu)推薦的人選進(jìn)行審核是監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)實(shí)施,而非對公證機(jī)構(gòu)用人自主權(quán)的侵害和否定。權(quán)力是需要制衡的,公證機(jī)構(gòu)的用人權(quán)需要司法行政機(jī)關(guān)的審核防止濫用;而如果徑直由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門進(jìn)行審核則會使之不堪重負(fù)。公證機(jī)構(gòu)所在地司法行政部門主要審核如下事項:(一)申請、推薦材料是否真實(shí);(二)申請人是否符合本法規(guī)定的任職條件;(三)申請人和推薦人的意思是否真實(shí);(四)公證機(jī)構(gòu)是否經(jīng)過了必要的選拔程序;(五)是否符合本地區(qū)的公證員配備方案。
對所在地司法行政部門對公證機(jī)構(gòu)的推薦人選進(jìn)行審核確認(rèn),是其監(jiān)督、指導(dǎo)職責(zé)所在,但其不能將之演化成代替公證機(jī)構(gòu)遴選公證員,否則就越俎代庖,侵犯了公證機(jī)構(gòu)的用人自主權(quán)。這主要包括如下三個方面:(一)司法行政部門可以對遴選程序進(jìn)行指導(dǎo)、對遴選過程進(jìn)行監(jiān)督,但不能代替公證機(jī)構(gòu)組織遴選,更不能代替公證機(jī)構(gòu)決定遴選結(jié)果;(二)對于通過上述審核項目的人選,司法行政部門應(yīng)當(dāng)呈報,而不能以被推薦人不是自己中意之人等為由予以拒絕;(三)司法行政部門不得強(qiáng)迫公證機(jī)構(gòu)推薦不當(dāng)人選,更不得強(qiáng)行將不符合條件的人安排到公證員隊伍中來。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門對本行政區(qū)劃內(nèi)的公證機(jī)構(gòu)、公證員負(fù)責(zé)監(jiān)督、指導(dǎo),核定本區(qū)劃內(nèi)的公證員配備方案,故對于其管轄范圍內(nèi)的公證員的情況應(yīng)當(dāng)掌握、了解。鑒于下級司法行政部門已經(jīng)先行做過審核,所以省級人民政府司法行政部門的審核不必要像初審那樣面面俱到,以節(jié)省資源、提高效率。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門主要負(fù)責(zé)審核如下事項:(一)申請、推薦、初審材料的真實(shí)性;(二)是否符合本區(qū)劃內(nèi)公證員核定方案。如通過審核,則應(yīng)當(dāng)呈報國務(wù)院司法行政部門。
在大陸法系國家,公證人獲得任命之后,需要接受其執(zhí)業(yè)地監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)管,監(jiān)管機(jī)關(guān)或為地區(qū)高等法院、或為地方檢察機(jī)關(guān)、或為地方司法行政機(jī)關(guān);但在任命之前,無需經(jīng)這些機(jī)關(guān)審核確認(rèn)、同意。我國規(guī)定之所以與之不同,除考慮遴選效率和便利的因素外,還由于:(一)我國各地區(qū)所需要的公證員的數(shù)量經(jīng)常變動,非經(jīng)下級司法行政部門核定,上級司法行政部門難于掌握;而大陸法系國家所需要的公證人數(shù)量相對穩(wěn)定,任命人可一體掌握;(二)我國的公證員在獲得任命之前必須先由公證機(jī)構(gòu)推薦、確定執(zhí)業(yè)區(qū)域,而大陸法系國家則是在獲得任命之后由任命人指定執(zhí)業(yè)區(qū)域。
三、由國務(wù)院司法行政部門任命
國務(wù)院司法行政部門對全國的公證機(jī)構(gòu)、公證員負(fù)責(zé)監(jiān)督、指導(dǎo),統(tǒng)籌全國的公證員數(shù)量配備,因此對于增加的公證員情況必須掌握;公證員大部分將從通過國家司法考試的人中選擇,國務(wù)院司法行政部門是司法考試的主管機(jī)關(guān),推行法律職業(yè)資格證書制度,由其任命公證員與其職權(quán)和法律職業(yè)的資格準(zhǔn)入制度相吻合。由于公證機(jī)構(gòu)和下級司法行政部門已經(jīng)數(shù)度審核,所以國務(wù)院司法行政部門在確認(rèn)申請資料齊備、法律職業(yè)資格證書真實(shí)、符合該區(qū)劃公證員配備方案后,即可任命申請人為公證員。
在審議過程中,有意見認(rèn)為,公證員沒有必要經(jīng)由司法部任命,由省級司法行政部門任命即可。其理由是:(一)公證員審批任命層次過多,影響效率;(二)司法部對公證員情況并不了解,難以考核;(三)司法廳(局)長都不需要司法部任命,法官、檢察官也僅僅需要人大進(jìn)行任命,公證員的任命沒有必要提高到司法部的層次上。本法沒有采納這一主張,因為:(一)在大陸法系國家,公證被視為一種準(zhǔn)司法行為,公證人即代表法律,為昭示法律的至高無上和公證人職業(yè)的尊崇,公證人均由內(nèi)閣部長以上級別的人員任命,如荷蘭由女王任命,意大利由國家元首任命,比利時由首相任命,法國由司法部長任命,日本由法務(wù)大臣任命,阿根廷由高等法院任命。(二)公證制度是一項通行國際的司法證明制度,一個國家公證文書的效力在世界其他國家和地區(qū)會普遍得到承認(rèn),即便是沒有邦交的國家之間也不例外,而一個國家裁判文書的效力非經(jīng)司法協(xié)助途徑則不能當(dāng)然在其他國家和地區(qū)發(fā)生效力。公證文書之所以具有如此之高的效力,是與公證人遴選機(jī)制的嚴(yán)格性和任命規(guī)格的高級別性密切相關(guān)的,我國已經(jīng)加入拉丁公證聯(lián)盟,所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際慣例和對等原則由司法部來任命公證員。(三)我國是一個法制統(tǒng)一的國家,不同公證機(jī)構(gòu)、不同公證員出具的公證書具有相同的法律效力,這應(yīng)由同一機(jī)構(gòu)對公證員同一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一任命,以保證公證員職業(yè)的權(quán)威性和公證書的嚴(yán)肅性。(四)公證員由司法部進(jìn)行任命和非因法定事由、非經(jīng)法定程序不被免職,能夠保障公證員獨(dú)立執(zhí)業(yè),排除非法干擾。
四、由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書國務(wù)院司法行政部門任命之后,省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門即應(yīng)根據(jù)公證員執(zhí)業(yè)登記的規(guī)定向申請人頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書。之所以由省級司法行政機(jī)關(guān)頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書而不是由國務(wù)院司法行政部門頒發(fā),是因為:(一)公證員由國務(wù)院司法行政部門任命,執(zhí)業(yè)資格證書由國務(wù)院司法行政部門統(tǒng)一印制,這已經(jīng)保證了公證員職業(yè)的權(quán)威性;(二)我國地域廣闊,公證員數(shù)量相對于其他國家較多,由省級司法行政部門頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書更為便利、更有效率;(三)我國公證處、公證員的登記、年檢是由省級司法行政部門負(fù)責(zé)的,執(zhí)業(yè)證書的頒發(fā)應(yīng)當(dāng)與之統(tǒng)一。需要說明的是由司法部任命之后,如果被任命人又不愿或不能擔(dān)任公證員,則不僅不能向其頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書,而且應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法規(guī)定啟動免職程序。
執(zhí)業(yè)證書制度并非各國均有,我國之所以在審批任命制之外又規(guī)定執(zhí)業(yè)(證書)登記制度,一方面是便于監(jiān)管,另一方面是出于向社會公示的需要。
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