(一)行政訴訟舉證責(zé)任分配的概念

舉證責(zé)任的分配與舉證責(zé)任內(nèi)涵的理解有關(guān)，因此，探討舉證責(zé)任分配的問題，首先必須明確舉證責(zé)任的內(nèi)涵。舉證責(zé)任制度是證據(jù)制度乃至訴訟制度的重要組成部分。現(xiàn)代的舉證責(zé)任制度是從羅馬法中的舉證責(zé)任制度發(fā)展而來的，所謂舉證責(zé)任是指當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定的事項(xiàng)或?qū)ψ约旱闹鲝埮e出主要的事實(shí)根據(jù)，提出證據(jù)證明事實(shí)存在，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果。

法律根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力，規(guī)定了某一事實(shí)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任并對相關(guān)事實(shí)加以證明，從而產(chǎn)生了舉證責(zé)任的分配的問題。因此，所謂行政訴訟舉證責(zé)任的分配是指法律規(guī)定某一事實(shí)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)舉證責(zé)任的要求，作為裁判基礎(chǔ)的法律事實(shí)要件在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，如果負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人不能提供充分證據(jù)證明其主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。所以，在一定程度上，行政訴訟舉證責(zé)任的分配實(shí)質(zhì)是在行政訴訟當(dāng)事人之間進(jìn)行訴訟能否成功的風(fēng)險(xiǎn)分配。

(二)行政訴訟舉證責(zé)任分配的依據(jù)

為了實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任分配的科學(xué)化和合理化，西方國家許多法學(xué)流派都對舉證責(zé)任分配的依據(jù)提出了自己的看法，主要有主體分類說、待證事實(shí)分類說、法規(guī)分類說、法律要件分類說、危險(xiǎn)領(lǐng)域說、蓋然性說及損害歸屬說等。西方不同法學(xué)流派有關(guān)確定舉證責(zé)任分配因素的分析，對我們確定行政訴訟中舉證責(zé)任分配的依據(jù)有一定的借鑒意義，筆者認(rèn)為，行政訴訟中舉證責(zé)任分配的依據(jù)主要有以下幾個方面：

1、訴訟的目的

保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)是行政訴訟法第一條明確規(guī)定的行政訴訟的兩個目的。這兩個目的一致要求行政機(jī)關(guān)對被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。

被訴具體行政行為要么合法，要么違法，沒有其他可能性。由被告對被訴具體行政行為合法承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能提供證據(jù)證明其行政行為的合法性，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴具體行政行為違法。因?yàn)椋辉V具體行政行為是被告作出的，被告對有關(guān)的情況最了解，具有充分的舉證能力，應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)舉證責(zé)任。

被告不能提供充分確鑿的證據(jù)證明被訴具體行政行為合法，既不是因?yàn)椴涣私庥嘘P(guān)的情況，也不是沒有舉證能力，而是因?yàn)樵谧鞒霰辉V具體行政行為之前沒有調(diào)查收集到足夠的證據(jù)，在法律上人民法院也只能作出這樣的認(rèn)定。由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅僅有利于督促被告嚴(yán)肅行政執(zhí)法，提高行政執(zhí)法水平，而且有利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的行政實(shí)體權(quán)利和行政程序權(quán)利。

2、行政訴訟的性質(zhì)

我國行政訴訟法具有“司法審查性”。這一屬性決定了被告對被訴具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。

我國行政訴訟具有“司法審查性”，體現(xiàn)這一屬性的典型例證就是維持判決和撤銷判決。被告行使國家權(quán)力作出具體行政行為，必須以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，遵循“先取證后裁決”的原則，在作出具體行政行為之前必須保證證據(jù)符合法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，在行政程序階段被告對其具體行政行為合法性承擔(dān)全部的舉證責(zé)任。在某種意義上，我們可以把行政訴訟理解為行政程序的上訴審程序，在行政訴訟中人民法院的作用首先表現(xiàn)為對已經(jīng)形成的具體行政行為進(jìn)行審查，而不是代替行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為。

審查具體行政行為的合法性是人民法院調(diào)查收集證據(jù)的首要目的，因此人民法院的調(diào)查職能對具體行政行為的合法性沒有象在民事訴訟中對當(dāng)事人舉證那樣的補(bǔ)充作用，人民法院調(diào)查的事實(shí)，只能用來證明具體行政行為違法，而不可能用于證明其合法。正是因?yàn)槿嗣穹ㄔ旱恼{(diào)查活動對于作為當(dāng)事人之一被告的舉證行為沒有任何肯定性的補(bǔ)充作用，被告要證明其訴訟主張成立即具體行政行為合法，只有完全依靠自己的舉證行為。行政訴訟的司法審查性是被告對被訴具體行政行為合法性和合理性承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)。

3、行政訴訟的結(jié)構(gòu)模式

對行政訴訟舉證責(zé)任的研究離不開對行政訴訟程序結(jié)構(gòu)的分析。從世界各國來看，行政訴訟大體可以分為當(dāng)事人主義模式和職權(quán)主義模式。當(dāng)事人主義模式的特點(diǎn)是：

第一，從證據(jù)的范圍來看，一切行政訴訟證據(jù)都由當(dāng)事人向法院提交，法院不從事法庭之外的調(diào)查取證活動，僅僅根據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)作出判決。

第二，從審查的范圍來看，法院往往對自由裁量問題作有限的審查，而對純技術(shù)性問題不審查。被訴行政行為被撤銷的，由行政機(jī)關(guān)重新處理，法院不取而代之作出行政行為，不主動形成新的行政法律關(guān)系。法院僅僅履行“司法”職能，而不履行“執(zhí)法”職能。因此，當(dāng)事人主義模式的國家都將行政訴訟稱為“司法審查”。

與此相應(yīng)，職權(quán)主義模式的特點(diǎn)是：

第一，從證據(jù)的范圍來看，行政訴訟證據(jù)既包括當(dāng)事人提出的證據(jù)，也包括法院自己調(diào)查收集的證據(jù)，法院認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)不受當(dāng)事人舉證的限制。

第二，從審查范圍來看，法院可以對自由裁量和純技術(shù)性問題進(jìn)行全面的審查，對行政權(quán)進(jìn)行全面的干預(yù)。被訴行政行為因違法而被撤銷的，法院可以代替行政機(jī)關(guān)作出判決，形成新的行政法律關(guān)系。法院既履行“司法”職能，也履行“執(zhí)法”職能。

綜合起來，職權(quán)主義模式的中心特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法院的主導(dǎo)作用，法官集調(diào)查職能、指揮職能、審判職能于一身。當(dāng)事人主義模式的中心特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人特別是律師的作用，司法審查原則上適用民事訴訟程序。在職權(quán)主義模式中，法官履行調(diào)查職能，當(dāng)事人的舉證活動并非查明案件事實(shí)的唯一手段，其舉證負(fù)擔(dān)大大減輕。在當(dāng)事人主義模式中，法官對案件事實(shí)的了解完全取決于當(dāng)事人的舉證，當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)不亞于法院的審查證據(jù)負(fù)擔(dān)。

4、當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性

當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性是指當(dāng)事人提供證據(jù)的能力。在這一方面，英美法系國家刑事證據(jù)理論關(guān)于確定當(dāng)事人舉證能力標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)值得借鑒。該標(biāo)準(zhǔn)有兩個：

首先，證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者事實(shí)上為哪一方當(dāng)事人所掌握和控制。刑事被告人雖然不承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任，但是一般認(rèn)為被告人對其所控制和掌握的有關(guān)自己情況特別是自己在犯罪行為發(fā)生時(shí)的精神狀態(tài)承擔(dān)舉證責(zé)任。

其次，由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所造成的困難最小。在訴訟進(jìn)行過程中，有的證據(jù)到底應(yīng)當(dāng)或者實(shí)際上由哪一方當(dāng)事人控制和掌握難以作出準(zhǔn)確的判斷，在這種情況下，法官可以根據(jù)實(shí)際情況判斷哪一方當(dāng)事人舉證的困難最小，并據(jù)此確定由該方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

上述兩點(diǎn)對行政訴訟舉證責(zé)任分配的參考意義是，被告是被訴具體行政訴訟行為的作出者，掌握和控制著證明被訴行政行為合法性的所有的證據(jù)，具有完全充分的舉證能力;而原告實(shí)際上也掌握和控制著對自己有利情況的一些證據(jù)，由他們承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任是合乎法理的。在一些證據(jù)由被告提供會給被告造成巨大的困難，而由原告提供則比較容易時(shí)，比如象行政許可案件和不作為案件中經(jīng)常出現(xiàn)的情況那樣，此時(shí)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任是司法正義和司法效率的要求。

5、當(dāng)事人提供證據(jù)的必要性

當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的必要性對舉證責(zé)任分配的影響可以從下述兩個方面分析：

首先，行政訴訟舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)符合“誰主張誰舉證”的原則。主張是指積極的主張而不是消極的否定性主張。行政訴訟原告表面上處于積極主動的地位，所提出的主張是積極性的，但實(shí)際情況正好相反，原告有關(guān)被訴行政行為合法性和合理性的主張，基本上屬于否定的性質(zhì)，而被告的主張則基本上屬于肯定的性質(zhì)。因此，是誰提出主張，既不能局限于訴訟主張?zhí)岢龅臅r(shí)間先后，也不能局限于訴訟主張的表面措辭，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟主張的實(shí)質(zhì)進(jìn)行判斷。在行政訴訟中，原告對被訴行政行為合法性或者合理性提出的主張是否定性的。

其次，當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任是查明案件事實(shí)的需要。在德國訴訟法學(xué)理論上，由于調(diào)查原則和“無法官即無訴訟”原則的影響，當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任被視為是協(xié)助法院查明案件事實(shí)的必要手段，在查明案件事實(shí)方面，法官和當(dāng)事人之間存在著配合的關(guān)系。法官承擔(dān)闡明職能，將系爭問題加以總結(jié)并告知當(dāng)事人，當(dāng)事人根據(jù)法官的指示舉證，負(fù)有說出事實(shí)情況的義務(wù)，審理活動從一開始就朝著既定的目標(biāo)進(jìn)行。

我國可以完全借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，哪一方當(dāng)事人舉證對查明行政案件的真實(shí)情況有利，就可以確定由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。被告對被訴具體行政行為的合法性和合理性承擔(dān)舉證責(zé)任顯然有利于查明案件事實(shí)，但如果由原告舉證更有利于查明案件的特定事實(shí)，原告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。