(一)行政訴訟舉證責任分配的概念

舉證責任的分配與舉證責任內涵的理解有關，因此，探討舉證責任分配的問題，首先必須明確舉證責任的內涵。舉證責任制度是證據制度乃至訴訟制度的重要組成部分。現代的舉證責任制度是從羅馬法中的舉證責任制度發展而來的，所謂舉證責任是指當事人依據法律規定的事項或對自己的主張舉出主要的事實根據，提出證據證明事實存在，否則將承擔敗訴的法律后果。

法律根據當事人的舉證能力，規定了某一事實由哪一方當事人承擔舉證責任并對相關事實加以證明，從而產生了舉證責任的分配的問題。因此，所謂行政訴訟舉證責任的分配是指法律規定某一事實由哪一方當事人負擔舉證責任。根據舉證責任的要求，作為裁判基礎的法律事實要件在訴訟中處于真偽不明的狀態時，如果負擔舉證責任的一方當事人不能提供充分證據證明其主張，將承擔敗訴的風險。所以，在一定程度上，行政訴訟舉證責任的分配實質是在行政訴訟當事人之間進行訴訟能否成功的風險分配。

(二)行政訴訟舉證責任分配的依據

為了實現舉證責任分配的科學化和合理化，西方國家許多法學流派都對舉證責任分配的依據提出了自己的看法，主要有主體分類說、待證事實分類說、法規分類說、法律要件分類說、危險領域說、蓋然性說及損害歸屬說等。西方不同法學流派有關確定舉證責任分配因素的分析，對我們確定行政訴訟中舉證責任分配的依據有一定的借鑒意義，筆者認為，行政訴訟中舉證責任分配的依據主要有以下幾個方面：

1、訴訟的目的

保護公民、法人或者其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權是行政訴訟法第一條明確規定的行政訴訟的兩個目的。這兩個目的一致要求行政機關對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。

被訴具體行政行為要么合法，要么違法，沒有其他可能性。由被告對被訴具體行政行為合法承擔舉證責任，如果被告不能提供證據證明其行政行為的合法性，人民法院應當認定被訴具體行政行為違法。因為，被訴具體行政行為是被告作出的，被告對有關的情況最了解，具有充分的舉證能力，應當對自己的行為承擔舉證責任。

被告不能提供充分確鑿的證據證明被訴具體行政行為合法，既不是因為不了解有關的情況，也不是沒有舉證能力，而是因為在作出被訴具體行政行為之前沒有調查收集到足夠的證據，在法律上人民法院也只能作出這樣的認定。由被告承擔舉證責任，不僅僅有利于督促被告嚴肅行政執法，提高行政執法水平，而且有利于保護公民、法人或者其他組織的行政實體權利和行政程序權利。

2、行政訴訟的性質

我國行政訴訟法具有“司法審查性”。這一屬性決定了被告對被訴具體行政行為承擔舉證責任。

我國行政訴訟具有“司法審查性”，體現這一屬性的典型例證就是維持判決和撤銷判決。被告行使國家權力作出具體行政行為，必須以事實為根據、以法律為準繩，遵循“先取證后裁決”的原則，在作出具體行政行為之前必須保證證據符合法定的證明標準，在行政程序階段被告對其具體行政行為合法性承擔全部的舉證責任。在某種意義上，我們可以把行政訴訟理解為行政程序的上訴審程序，在行政訴訟中人民法院的作用首先表現為對已經形成的具體行政行為進行審查，而不是代替行政機關作出具體行政行為。

審查具體行政行為的合法性是人民法院調查收集證據的首要目的，因此人民法院的調查職能對具體行政行為的合法性沒有象在民事訴訟中對當事人舉證那樣的補充作用，人民法院調查的事實，只能用來證明具體行政行為違法，而不可能用于證明其合法。正是因為人民法院的調查活動對于作為當事人之一被告的舉證行為沒有任何肯定性的補充作用，被告要證明其訴訟主張成立即具體行政行為合法，只有完全依靠自己的舉證行為。行政訴訟的司法審查性是被告對被訴具體行政行為合法性和合理性承擔舉證責任的基礎。

3、行政訴訟的結構模式

對行政訴訟舉證責任的研究離不開對行政訴訟程序結構的分析。從世界各國來看，行政訴訟大體可以分為當事人主義模式和職權主義模式。當事人主義模式的特點是：

第一，從證據的范圍來看，一切行政訴訟證據都由當事人向法院提交，法院不從事法庭之外的調查取證活動，僅僅根據當事人提出的證據作出判決。

第二，從審查的范圍來看，法院往往對自由裁量問題作有限的審查，而對純技術性問題不審查。被訴行政行為被撤銷的，由行政機關重新處理，法院不取而代之作出行政行為，不主動形成新的行政法律關系。法院僅僅履行“司法”職能，而不履行“執法”職能。因此，當事人主義模式的國家都將行政訴訟稱為“司法審查”。

與此相應，職權主義模式的特點是：

第一，從證據的范圍來看，行政訴訟證據既包括當事人提出的證據，也包括法院自己調查收集的證據，法院認定案件事實的證據不受當事人舉證的限制。

第二，從審查范圍來看，法院可以對自由裁量和純技術性問題進行全面的審查，對行政權進行全面的干預。被訴行政行為因違法而被撤銷的，法院可以代替行政機關作出判決，形成新的行政法律關系。法院既履行“司法”職能，也履行“執法”職能。

綜合起來，職權主義模式的中心特點是強調法院的主導作用，法官集調查職能、指揮職能、審判職能于一身。當事人主義模式的中心特點是強調當事人特別是律師的作用，司法審查原則上適用民事訴訟程序。在職權主義模式中，法官履行調查職能，當事人的舉證活動并非查明案件事實的唯一手段，其舉證負擔大大減輕。在當事人主義模式中，法官對案件事實的了解完全取決于當事人的舉證，當事人的舉證負擔不亞于法院的審查證據負擔。

4、當事人提供證據的可能性

當事人提供證據的可能性是指當事人提供證據的能力。在這一方面，英美法系國家刑事證據理論關于確定當事人舉證能力標準的觀點值得借鑒。該標準有兩個：

首先，證據應當或者事實上為哪一方當事人所掌握和控制。刑事被告人雖然不承擔證明自己無罪的舉證責任，但是一般認為被告人對其所控制和掌握的有關自己情況特別是自己在犯罪行為發生時的精神狀態承擔舉證責任。

其次，由哪一方當事人承擔舉證責任所造成的困難最小。在訴訟進行過程中，有的證據到底應當或者實際上由哪一方當事人控制和掌握難以作出準確的判斷，在這種情況下，法官可以根據實際情況判斷哪一方當事人舉證的困難最小，并據此確定由該方當事人承擔舉證責任。

上述兩點對行政訴訟舉證責任分配的參考意義是，被告是被訴具體行政訴訟行為的作出者，掌握和控制著證明被訴行政行為合法性的所有的證據，具有完全充分的舉證能力;而原告實際上也掌握和控制著對自己有利情況的一些證據，由他們承擔相應的舉證責任是合乎法理的。在一些證據由被告提供會給被告造成巨大的困難，而由原告提供則比較容易時，比如象行政許可案件和不作為案件中經常出現的情況那樣，此時由原告承擔舉證責任是司法正義和司法效率的要求。

5、當事人提供證據的必要性

當事人承擔舉證責任的必要性對舉證責任分配的影響可以從下述兩個方面分析：

首先，行政訴訟舉證責任的分配應當符合“誰主張誰舉證”的原則。主張是指積極的主張而不是消極的否定性主張。行政訴訟原告表面上處于積極主動的地位，所提出的主張是積極性的，但實際情況正好相反，原告有關被訴行政行為合法性和合理性的主張，基本上屬于否定的性質，而被告的主張則基本上屬于肯定的性質。因此，是誰提出主張，既不能局限于訴訟主張提出的時間先后，也不能局限于訴訟主張的表面措辭，而應當根據訴訟主張的實質進行判斷。在行政訴訟中，原告對被訴行政行為合法性或者合理性提出的主張是否定性的。

其次，當事人承擔舉證責任是查明案件事實的需要。在德國訴訟法學理論上，由于調查原則和“無法官即無訴訟”原則的影響，當事人承擔舉證責任被視為是協助法院查明案件事實的必要手段，在查明案件事實方面，法官和當事人之間存在著配合的關系。法官承擔闡明職能，將系爭問題加以總結并告知當事人，當事人根據法官的指示舉證，負有說出事實情況的義務，審理活動從一開始就朝著既定的目標進行。

我國可以完全借鑒德國的經驗，哪一方當事人舉證對查明行政案件的真實情況有利，就可以確定由哪一方當事人承擔相應的舉證責任。被告對被訴具體行政行為的合法性和合理性承擔舉證責任顯然有利于查明案件事實，但如果由原告舉證更有利于查明案件的特定事實，原告就應當承擔提出證據的責任。