內(nèi)容提要:在承繼的共同正犯理論中,對后行為人能否就包括先前行為在內(nèi)的全部行為成立共同正犯,有多種學(xué)說,但均不足取。其實(shí),該理論所要解決的問題,并非后行為人能否就全部行為成立共同正犯的問題,而是后行為人能否就共同行為與先行為人成立同一罪名的共同正犯的問題。只要具有故意,即使僅參與實(shí)施了部分行為,后行為人亦可與先行為人成立同一罪名的共同正犯。在適用該理論時,應(yīng)區(qū)分實(shí)行行為與事實(shí)行為,并考慮違法性程度。關(guān)鍵詞:承繼的共同正犯全部行為后行為人實(shí)行行為承繼的共同正犯,是指先行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但犯罪尚未結(jié)束時,后行為人基于與先行為人的意思聯(lián)絡(luò)參與實(shí)行犯罪的情形。對于后行為人應(yīng)否就包括先行為人先前實(shí)施的行為(下文簡稱先前行為”)在內(nèi)的全部行為成立共同正犯,還是應(yīng)僅就所參與實(shí)施的行為成立共同正犯,國外學(xué)界爭議極為激烈,判例也大異其趣,近年來我國學(xué)者對此也有論述,但都有可商榷之處。一后行為人應(yīng)否就全部行為成立共同正犯承繼的共同正犯理論所爭議的焦點(diǎn)是,后行為人應(yīng)否就全部行為成立共同正犯?〔1〕畢竟,后行為人是在中途介入?yún)⑴c犯罪的,其對先前行為并無共同的故意和共同的實(shí)施,要讓他對包括先前行為在內(nèi)的全部行為承擔(dān)共同正犯的責(zé)任,必須具有特別的理由。對此,學(xué)說與判例意見分歧甚大并形成全部肯定說、否定說與部分肯定說。〔2〕(一)全部肯定說及其評析全部肯定說認(rèn)為,后行為人應(yīng)就全部行為成立共同正犯。具體觀點(diǎn)如下:(1)單純一罪是不可分割的,無論是繼續(xù)犯、結(jié)合犯,還是結(jié)果加重犯,只要先行為人的犯罪屬于一罪,后行為人也就應(yīng)該是同一罪名的共犯。小野清一郎和植*正等人持此說。〔3〕我國也有學(xué)者認(rèn)為,由于犯罪的實(shí)行行為是整體的、不可分割的,因而否定說是不堪一擊的。〔4〕(2)強(qiáng)調(diào)后行為人的利用意思,認(rèn)為后行為人了解先行為人的意思,并且利用先行為人已經(jīng)造成的事態(tài),表明后行為人已就整個行為與先行為人形成了共同意思,其行為也與先行為人的行為成為了相互利用、相互補(bǔ)充的行為整體,這與事前共謀在價值上并無不同,因此相互了解的時間并不重要。**春夫、福田平和木村龜二等人持此說。〔5〕(3)從共犯成立上的一體性、處罰上的個別性”出發(fā),認(rèn)為由于后行為人認(rèn)識、容認(rèn)先行為人造成的既成事實(shí),并且在加以利用的基礎(chǔ)上實(shí)施了部分實(shí)行行為,故應(yīng)就全部行為成立共同正犯,但由于其不完全具備適用部分行為全部責(zé)任”法理的要件,故在處罰上應(yīng)僅負(fù)基本罪〔6〕的責(zé)任。**光雄等人持此說。〔7〕(4)從共犯成立上的一體性及后行為人應(yīng)當(dāng)對自己的利用行為負(fù)責(zé)出發(fā),認(rèn)為后行為人應(yīng)與先行為人成立同樣的罪名,但是應(yīng)比照先行為人從輕或者減輕處罰。〔8〕(5)認(rèn)為日本《刑法》第207條規(guī)定對暴行傷害的同時犯,在不能辨別各人暴行所造成的傷害輕重或不能辨認(rèn)何人造成了傷害時,應(yīng)按共同正犯處理,因而如果對這種部分共犯關(guān)系反而不能按共同正犯處罰,則不合理。〔9〕林*人等人持此說。〔10〕上述各說無視后行為人對先前行為沒有共同故意和共同實(shí)行的事實(shí),認(rèn)為后行為人應(yīng)對全部行為承擔(dān)共同正犯罪責(zé),違背了罪責(zé)自負(fù)的個人責(zé)任原則,有諸多不妥。第一說的不妥之處在于,首先,該說的立論根據(jù)(完全犯罪共同說)難以得到認(rèn)同。目前多數(shù)學(xué)者主張部分犯罪共同說,認(rèn)為只要構(gòu)成要件之間存在重合部分即可成立共同犯罪,并且不需要各人最終成立的罪名相同,而行為共同說也是一種極為有力的學(xué)說。〔11〕其次,該說的立論前提不對。因?yàn)樵撜f是以認(rèn)為應(yīng)以先行為人的行為性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)為前提的,但是,既然后行為人并沒有參與先前行為,既然對后行為人應(yīng)否就全部行為成立共犯存在爭議,為何不能以他們共同參與實(shí)施的行為來確定共同犯罪的性質(zhì)呢?再次,單純一罪或?qū)嵭行袨榈恼w性和不可分割性,是就單獨(dú)犯罪而言的,其作用在于,觀念上可以分割評價的行為并不當(dāng)然可適用于共犯情形,否則,教唆犯、幫助犯等沒有實(shí)行行為的犯罪就難以成立了,部分犯罪共同說與行為共同說也就沒有任何的合理之處了。