內容提要:在承繼的共同正犯理論中,對后行為人能否就包括先前行為在內的全部行為成立共同正犯,有多種學說,但均不足取。其實,該理論所要解決的問題,并非后行為人能否就全部行為成立共同正犯的問題,而是后行為人能否就共同行為與先行為人成立同一罪名的共同正犯的問題。只要具有故意,即使僅參與實施了部分行為,后行為人亦可與先行為人成立同一罪名的共同正犯。在適用該理論時,應區分實行行為與事實行為,并考慮違法性程度。關鍵詞:承繼的共同正犯全部行為后行為人實行行為承繼的共同正犯,是指先行為人已經著手實行犯罪但犯罪尚未結束時,后行為人基于與先行為人的意思聯絡參與實行犯罪的情形。對于后行為人應否就包括先行為人先前實施的行為(下文簡稱先前行為”)在內的全部行為成立共同正犯,還是應僅就所參與實施的行為成立共同正犯,國外學界爭議極為激烈,判例也大異其趣,近年來我國學者對此也有論述,但都有可商榷之處。一后行為人應否就全部行為成立共同正犯承繼的共同正犯理論所爭議的焦點是,后行為人應否就全部行為成立共同正犯?〔1〕畢竟,后行為人是在中途介入參與犯罪的,其對先前行為并無共同的故意和共同的實施,要讓他對包括先前行為在內的全部行為承擔共同正犯的責任,必須具有特別的理由。對此,學說與判例意見分歧甚大并形成全部肯定說、否定說與部分肯定說。〔2〕(一)全部肯定說及其評析全部肯定說認為,后行為人應就全部行為成立共同正犯。具體觀點如下:(1)單純一罪是不可分割的,無論是繼續犯、結合犯,還是結果加重犯,只要先行為人的犯罪屬于一罪,后行為人也就應該是同一罪名的共犯。小野清一郎和植*正等人持此說。〔3〕我國也有學者認為,由于犯罪的實行行為是整體的、不可分割的,因而否定說是不堪一擊的。〔4〕(2)強調后行為人的利用意思,認為后行為人了解先行為人的意思,并且利用先行為人已經造成的事態,表明后行為人已就整個行為與先行為人形成了共同意思,其行為也與先行為人的行為成為了相互利用、相互補充的行為整體,這與事前共謀在價值上并無不同,因此相互了解的時間并不重要。**春夫、福田平和木村龜二等人持此說。〔5〕(3)從共犯成立上的一體性、處罰上的個別性”出發,認為由于后行為人認識、容認先行為人造成的既成事實,并且在加以利用的基礎上實施了部分實行行為,故應就全部行為成立共同正犯,但由于其不完全具備適用部分行為全部責任”法理的要件,故在處罰上應僅負基本罪〔6〕的責任。**光雄等人持此說。〔7〕(4)從共犯成立上的一體性及后行為人應當對自己的利用行為負責出發,認為后行為人應與先行為人成立同樣的罪名,但是應比照先行為人從輕或者減輕處罰。〔8〕(5)認為日本《刑法》第207條規定對暴行傷害的同時犯,在不能辨別各人暴行所造成的傷害輕重或不能辨認何人造成了傷害時,應按共同正犯處理,因而如果對這種部分共犯關系反而不能按共同正犯處罰,則不合理。〔9〕林*人等人持此說。〔10〕上述各說無視后行為人對先前行為沒有共同故意和共同實行的事實,認為后行為人應對全部行為承擔共同正犯罪責,違背了罪責自負的個人責任原則,有諸多不妥。第一說的不妥之處在于,首先,該說的立論根據(完全犯罪共同說)難以得到認同。目前多數學者主張部分犯罪共同說,認為只要構成要件之間存在重合部分即可成立共同犯罪,并且不需要各人最終成立的罪名相同,而行為共同說也是一種極為有力的學說。〔11〕其次,該說的立論前提不對。因為該說是以認為應以先行為人的行為性質確定共同犯罪的性質為前提的,但是,既然后行為人并沒有參與先前行為,既然對后行為人應否就全部行為成立共犯存在爭議,為何不能以他們共同參與實施的行為來確定共同犯罪的性質呢?再次,單純一罪或實行行為的整體性和不可分割性,是就單獨犯罪而言的,其作用在于,觀念上可以分割評價的行為并不當然可適用于共犯情形,否則,教唆犯、幫助犯等沒有實行行為的犯罪就難以成立了,部分犯罪共同說與行為共同說也就沒有任何的合理之處了。