摘要：所謂共同過失犯是指,在具有共同注意義務的場合,二人以上的行為人由于過失違反自己的注意義務,共同引起基本內容相同的違法結果的一種犯罪形態。共同過失犯的成立,除了要具有共同犯罪的主體條件外,還必須符合一定的客觀條件和主觀條件。同時,必須注意共同過失犯與“過失共同犯”的不同。關鍵詞：共同過失犯構成過失共同犯在我國,共同過失犯還沒有刑法根據,其理論也少人問津。在國外,過去通常也是否定共同過失犯的,但是隨著社會發展的需要,有的國家的刑事判例已經承認該種犯罪形態,越來越多的學者也改變了認識,轉而主張共同過失犯理論。這在一定程度上說明,共同過失犯無論在理論上還是在實踐中都有必要重新加以認識。本文圍繞共同過失犯的突出問題,進行初步探討。一、關于共同過失犯的態度當前,立法例和學理上對于共同過失犯都有不同態度。(一)立法例中的相關規定1.排斥例。即刑法條文反對共同過失犯的存在。這是當今大多數國家刑法所取方案。如《法國刑法典》第121-7條規定:“知情而故意給予幫助或協助,為準備或完成重罪或輕罪提供方便者,為重罪或輕罪之共犯。以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或職權,挑動或教唆犯罪者,亦為共犯。”上述兩種情形,均以意志上具有希望或放任為要件,可以說立法例不承認共同過失犯。我國刑法也采取了相同立場,刑法典第25條規定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。”較之法國刑法,我國刑法的否定態度更為明確。2.容*例。即刑法條文對于共同過失犯沒有表示明確的排斥。如《日本刑法典》第60條規定:“二人以上共同實行犯罪的,都是正犯。”第61條規定:“教唆他人實行犯罪的,判處正犯的刑罰。”第62條規定:“幫助正犯的,是從犯。”單單就條文的字面意義而言,《日本刑法典》對于共同犯罪的規定,無論是正犯、教唆犯亦或幫助犯,并未否定過失犯的存在。《韓國刑法典》、美國《模范刑法典》以及我國臺灣地區的刑法也作了類似規定。3.相關排斥例。即刑法條文明確規定在某些情形下排斥共同過失犯的成立,但是對于一定情形下共同過失犯成立與否卻不作明確規定。如現行《德國刑法典》第25條規定:“(一)自己實施犯罪,或通過他人實施犯罪的,依正犯論處。(二)數人共同實施犯罪的,均依正犯論處(共同正犯)。”第26條規定:“故意教唆他人故意實施違法行為故意予以幫助的,是幫助犯。”可見德國刑法不承認教唆犯與幫助犯中存在過失的主觀心理態度,對于共同正犯則未置可否。1930年的《意大利刑法典》第113條規定:“在過失重罪中,在結果是由多個人的合作引起時,對其中的每個人都按法律為該罪規定的刑罰處罰。”可以說,意大利刑法承認重罪的共同過失犯罪形態,不承認輕罪的共同過失犯罪形態。(二)日本刑事判例的態度關于共同過失犯,日本的判例動搖不定。大審院時代判例通常依據實定法否定共同過失犯罪形態,而二戰后,最高裁判所在昭和28年1月23日所作的判決(刑集七卷一號30頁)中,明確顯示了肯定過失共同正犯的態度。自此以后的判例有肯定的,也有否定的。肯定的判例如昭和31年10月22日名古屋高判、昭和36年8月3日佐世保簡裁略式命令、昭和40年5月10日京都地判等等。否定的判例如昭和32年7月20日廣島高判、昭和40年3月31日秋田地判、昭和51年10月25日越谷簡裁等等。[1](三)理論上的分歧外國刑法理論中存在的爭議,可以分為肯定論、否定論。否定論是過去的通說。根據否定的出發點,它可以進一步分為理論否定說和規范否定說。理論否定說立足于犯罪共同說,提出共同犯罪的要件有四:其一,須有二人以上參與犯罪行為;其二,參與犯罪行為人必須均具有責任能力;其三,共犯間必須有犯意的聯系;其四,共犯間必須犯同一罪名。由于“過失犯既無犯意之可言,自無適用共犯規定之余地”。[2]日本刑法學家**重光認為:“過失行為,其主觀方面從有意識部分和無意識的部分看,無意識是占據主要方面,有意識部分決不是過失行為本質性的東西。僅以有意識的部分聯系而論以過失共同正犯的成立,不能不說是脫離了過失本質的議論。……恐怕應當說現行法對基于過失的共同正犯也持有相同的否定趣旨吧。”[3]在日本,持有相同觀點的學者還有大場茂-馬、小野清一郎等人。然而近年來,許多持犯罪共同說的學者肯定過失犯的共同正犯。如大*仁、福*平、大*實等。[4]