一、正當防衛的構成條件

關于正當防衛的構成條件，我國刑法理論界有不同觀點，概括起來有下面三種觀點：第一種觀點認為正當防衛應該具備四個條件，即：正當防衛只能針對不法侵害實施，對任何合法行為，都不能實行正當防衛；必須是正在進行的不法侵害行為；防衛必須是對不法侵害者本人實施，不能損害第三者的利益；防衛不能超過必要的限度。第二種觀點認為正當防衛必須符合五個條件：必須有不法侵害行為發生；不法侵害行為必須正在進行；防衛行為必須針對不法侵害者本人實行；必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害；防衛不能明顯超過必要的限度造成重大的損害。五要件說與四要件說的唯一差別在于五要件說將防衛的目的作為正當防衛成立的條件之一，另外的四個要件沒有本質的區別。第三種觀點就是“二要件說”。這種觀點首先將正當防衛的構成分為兩個要件：先決要件和合法性要件。

正當防衛成立的先決條件，是決定正當防衛為能否發生而成立的要件，包括二方面的內容：

“第一、實行正當防衛行為，必須有來自對方不法侵害行為的發生；

第二、實行正當防衛，必須是不法侵害行為已經著手實行或者已經明顯地威脅著受法律保護的某種權益的時候。合法性要件包括：

第一、正當防衛是為了制止違法或者犯罪的侵害行為，只能以對不法侵害者本人的利益造成某種損害的方法來實施，而不能針對第三者實行；第二、正當防衛為了保護國家公共利益、公民的人身財產和其他權利；第三、實施正當防衛明顯不能超過必要的范圍。”雖然這種分類的實質內容要么與五要件說一致要么與四要件說一致，但在形式上它至少說明正當防衛是防衛行為與不法侵害行為之間的沖突。為準確理解“正當防衛”的內涵和外延，有必要對“不法侵害行為”加以闡釋。對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定。結合我國79年刑法以及新刑法的規定，眾多的法律界人士都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。但是是否對所有的不法侵害行為都可以實施正當防衛？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構成正當防衛前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯系，缺一不可。

（一）侵害性。作為正當防衛前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議，當然對個人與單位的不法侵害行為也應屬可予以防衛的范圍。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益或妨害權利行使的行為。在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數人認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬于侵害。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不上進行防衛的問題。

（二）違法性。侵害的違法性要素，是防衛行為的合法性前提。侵害行為被認為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民可以進行正當防衛。關于不法的性質，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛過當行為是否可以實行正當防衛。有的學者依客觀說的解釋，認為對正當防衛和緊急避險不能主張正當防衛，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛。但是，對防衛過當或避險過當，則可以防衛，因為防衛過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛過當也是對方引起的，因而只有在不得已的性況下才可以實行正當防衛，對此筆者表示同意。當然也有的學者認為由于防衛過當必須結果發生時才能成立，而這時防衛的時機已過，已無防衛的可能。筆者認為即使結果已經發生，仍或有為制止結果擴大而防衛的必要和可能，因而還是存在防衛的前提。按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛者個人的行為不得超過法律制裁權本身，所以對無行為能力人不得實施防衛。筆者認為正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，其設立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權益，這和法律制裁權是二個從本質和內容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權本身作為衡量的標準。所以筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。

（三）緊迫性。不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之可能發生。這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。作為正當防衛前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。筆者認為，不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是的有的犯罪行為都是可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛的一個限制性條件。

（四）可制止性。可制上性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即時即地挽回損失，這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。很多學者都有談到單位的不法侵害是否可以防衛的問題。由于不法侵害是一種由人們故意或過失實施的違反法律、侵害合法公益的作為或不作為，行為人就可能是單位法人，這樣就產生了一個對單位不法侵害的正當防衛問題。單位可能存在不法侵害這是不爭的事實，如公安機關非法抓人，非法關押，司法實踐中，已經發生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質，敲詐勒索，武力催債等案例，那么是否因為存在不法侵害就可以實施正當防衛呢？筆者認為不能全面的肯定，也不能作全面的否定，而應當以這種不法侵害是否具有可制止性為前題去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位的正當防衛，故從原則上講是可以對單位進行正當防衛的。但筆者認為對單位致人損害的行為。主要有兩種：一種是單位組織中代表單位實施不法侵害行為的自然人的行為；另一種是單位利用其財產實施的不法侵害行為。對于前者，筆者認為非單純個人行為，不法侵害人應屬單位，故對該個人不能實施防衛。對于后者，筆者認為如符合正當防衛條件，受害人可通過損毀單位財產方法自衛。如筆者接觸一個案子，一個單位與一自然人因建房發生相鄰糾紛，單位違法使用推土機推該自然人合法房屋，如不及時制止，該房屋即被推倒，此時該自然人用錘子砸壞了推土機發動機使該單位不法侵害行為被迫終止。后該單位行為被認定為違法。在此案中，如不允許該自然人對單位財產實施防衛，其合法房屋即將不保。由上可知，不法侵害只能與危害性程度相結合來考察并對不法侵害行為的特征作全面的動態把握，才能理解不法侵害內在含義，只有通過這種動態的把握，才能在理論上為真正解決正當防衛實踐中的種種問題打下一個堅實的基礎。

二、防衛實踐中存在的問題

（一）對過失犯罪能否實行正當防衛？目前刑法理論界主要存在著三種不同的觀點：第一種觀點認為，對過失犯罪行為能否實行正當防衛，不能全盤肯定或否定，而應作具體分析。對于那些外觀上以暴力或武力形式出現的過失犯罪行為，可以實行正當防衛；對于其他過失犯罪行為，則不能實行正當防衛；第二種觀點認為，正當防衛主要是對故意的積極的不法侵害實施，但是在個別情況下，不法侵害人主觀上可能是出于過失的罪過形式或主觀上毫無罪過實施了表面上是積極的不法侵害，已經給某種合法權益帶來損害或即刻可造成損害，在這種情況下，對行為人采取的制止其侵害行為的措施，應當屬正當防衛。第三種觀點認為，對過失犯罪不能實行正當防衛?，F由是，過失犯罪都是結果犯，它以行為造成一定的危害結果為必備要件，過失犯罪的這一特征決定了當過失犯罪成立之時，不當侵害也隨之結束，不法侵害既已經結束，當然也就不能再對之實行所謂的“正當”防衛了。筆者認為，上述幾種觀點有失偏頗。在目前我國的刑法中，除了少數以危險狀態的出現為構成犯罪要件的過失犯罪因其行為不具有給合法權益造成損害的緊迫性而不能實行正當防衛外，其他過失犯罪均以物質性的實害結果的出現作為構成犯罪的必要條件，這些犯罪的成立之時即是危害結果發生之時，在危害結果發生之前其行為還不能稱之為犯罪。因此，公從對犯罪行為實行防衛角度看對于過失犯罪由于缺乏犯罪行為“正在進行”這一正當防衛的時間條件而不能實行正當防衛。但是，刑法第20條第1款規定的“不法侵害”并非公限于犯罪行為，而是同時也包括一般違法行為，所以對于在危害結果發生前的過失行為，如果具有對國家，社會，本人或他人合法權益造成損害的緊迫性，同時又可以采用損害過失行為人的合法權益從而使國家、社會、本人或他人的合法權益得以保全的情況下，應當允許實行正當防衛。

（二）對不作為犯罪能否實行正當防衛？目前刑法理論界存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，對不作為犯罪不能實行正當防衛，因為不作為犯罪不具備危害的緊迫性，而且正當防衛也不能制止不作為犯罪。第二種觀點則認為，對不作為犯罪也可以實行正當防衛，因為有些不作為犯罪也可以形成侵害緊迫性。上述兩種觀點截然相反，所述理由也針鋒相對。從不作為犯罪發生的實際情況來看，第一觀點的理由顯然值得懷疑。如通常學者的舉例，扳道工在列車到來之前故意不扳道岔，意圖使列車發生傾覆的嚴重事故，其他人發現后，可以通過對該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務。在該案例中，不作為犯罪行為具有給合法權益造成損害的緊迫性，防衛人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，從而可能逼使其履行作為義務，避免危害結果的發生。第二種點雖然一般來說并沒有什么不妥，但仔細推敲起來歷，還有一些問題值得研究。在犯罪人不履行作為義務從而形成給合權益造成損害的緊迫性的情況下，