為進一步統(tǒng)一法律適用尺度，省高級法院于2011年11月3日至4日和同月28日至30日先后在嘉善縣和慈溪市召開了全省法院刑事審判疑難問題研討會，就近年來各地法院在刑事審判中遇到的實體問題展開了充分討論，并就其中一些帶有普遍性的問題達成了共識?，F(xiàn)紀要如下：

一、關(guān)于驅(qū)逐出境的適用

根據(jù)刑法規(guī)定，對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。但對判處無期徒刑、死緩刑的被告人不宜并處驅(qū)逐出境。

二、關(guān)于財產(chǎn)刑的適用

刑法規(guī)定并處沒收財產(chǎn)或罰金的犯罪，人民法院在對犯罪分子根據(jù)犯罪情節(jié)和罪刑相適應(yīng)的原則判處主刑的同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)和罪刑相適應(yīng)的原則依法判處相應(yīng)的財產(chǎn)刑。對判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)并處沒收個人全部財產(chǎn)，但對判處有期徒刑的犯罪分子不宜并處沒收個人全部財產(chǎn)。

三、關(guān)于累犯的認定

根據(jù)《刑法修正案（八）》第六條規(guī)定，不滿十八周歲的人犯罪的，不構(gòu)成累犯。但是，行為人的部分行為在十八周歲前實施，部分行為在十八周歲后實施，十八周歲后實施的行為達到犯罪標準，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，應(yīng)認定為累犯；兩部分行為單獨不夠犯罪標準、累計才達到犯罪標準，或者十八周歲前實施的行為達到犯罪標準，十八周歲后實施的行為單獨不夠犯罪標準，刑滿釋放后五年內(nèi)再犯罪的，不宜認定為累犯。

四、關(guān)于綁架罪情節(jié)較輕的認定

《刑法修正案（七）》所規(guī)定的綁架罪“情節(jié)較輕”，是指綁架犯罪行為本身情節(jié)較輕，而不是指案發(fā)后行為人具有自首、立功、認罪悔罪等罪后從輕處罰情節(jié)。犯罪行為本身情節(jié)是否較輕，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，充分考慮綁架行為人的主觀惡性和行為的客觀危害，圍繞綁架目的和動機是否卑劣、對象是否特殊、是否事出有因、暴力手段是否明顯、情節(jié)是否惡劣、造成后果是否嚴重等因素進行綜合分析后加以判定。

綁架后限制人身自由時間不長、尚未取得贖金即主動釋放被綁架人，且未造成人身傷害后果的，可認定為情節(jié)較輕。

具有下列情形之一的，不應(yīng)認定為情節(jié)較輕：（1）綁架造成他人輕傷以上后果的；（2）獲得贖金數(shù)額巨大的；（3）造成其他嚴重后果或惡劣社會影響的。

五、關(guān)于盜竊罪的認定

《刑法修正案（八）》對盜竊罪所列舉的五種情況即盜竊數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊之間系并列關(guān)系。據(jù)此，對扒竊行為入罪并沒有次數(shù)、金額等附加限制條件，但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認定為犯罪。

所謂扒竊，是指在公共交通工具上，或車站、碼頭、商店、交通要道等公共場所，行為人以非法占有為目的，秘密竊取他人貼身放置在衣服口袋或包中財物的行為。對竊取他人非貼身放置、與身體有一定距離財物的行為，如竊取放置在椅子靠背上、懸掛衣帽鉤上衣服內(nèi)的現(xiàn)金、擱置在附近包內(nèi)的財物等情形，一般不宜認定為扒竊。

所謂兇器，是指槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或者明顯不能作為盜竊作案工具且能對人身構(gòu)成較大危險性的器物。

六、關(guān)于組織他人偷越國（邊）境罪的認定

判斷行為人是否構(gòu)成組織他人偷越國（邊）境罪的關(guān)鍵在于考察其是否實施了組織行為。偷越是否成功、偷越的次數(shù)以及偷越者是否到達最終目的地等因素，不影響組織行為的成立。

對組織他人偷越國（邊）境行為次數(shù)的判定，應(yīng)當(dāng)從行為人的主觀故意內(nèi)容及客觀行為特征等角度綜合加以考量。如果行為人主觀上具有組織他人偷越國（邊）境的故意，客觀上所實施的組織行為在時間、地點上具有前后連貫等特點，宜認定為一次犯罪。

行為人已經(jīng)著手實施組織他人偷越國（邊）境犯罪行為，因意志以外原因未得逞的，宜認定為一次犯罪。

七、關(guān)于制作、復(fù)制、出版、傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪中淫穢視頻、音頻文件“個”數(shù)和淫穢電子刊物、圖片、文章、短信等“件”數(shù)的認定

根據(jù)司法解釋和省公、檢、法《關(guān)于辦理利用計算機信息網(wǎng)絡(luò)制作復(fù)制販賣傳播淫穢物品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》等規(guī)定，在計算機信息網(wǎng)絡(luò)上，通過一次點擊打開后連續(xù)播放或顯示的淫穢影片、軟件、書刊、錄音，不論時間長短、字數(shù)多少，均計為一份；淫穢圖片一張為一份。據(jù)此，淫穢視頻、音頻文件“個”數(shù)的認定及淫穢電子刊物、圖片、文章、短信等“件”數(shù)的認定，宜根據(jù)自然觀察下，按視頻、音頻文件的個數(shù)及電子刊物、圖片、文章、短信等件數(shù)來計數(shù)、認定，對視頻、音頻文件中的內(nèi)容是否由多個視頻、音頻文件拼接而成以及電子刊物、圖片、文章、短信的內(nèi)容是否由多件電子刊物、圖片、文章、短信拼接而成等可不予審查。

八、關(guān)于銷售盜版光碟行為的定性

根據(jù)2011年1月公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定，刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不宜認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。據(jù)此，行為人實施銷售盜版光碟等行為，侵犯他人著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，宜按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

九、關(guān)于涉及信用卡犯罪的認定

根據(jù)刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定，冒用他人信用卡，騙取財物數(shù)額較大的，應(yīng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。

利用他人遺忘在銀行自動柜員機（ATM機）內(nèi)并已輸入密碼的信用卡取款的行為，符合秘密竊取他人財物的本質(zhì)特征，數(shù)額較大的，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

根據(jù)法律規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的持卡人有特定指向，包括信用卡的所有人和合法使用人。在辦理以信用卡實際使用者為被告人的詐騙案件中，可從被告人是否屬于冒用他人信用卡、主觀上是否具有非法占有他人財物的詐騙犯罪故意等角度審查其實施的行為是否符合詐騙犯罪的構(gòu)成特征。

十、關(guān)于以租車典當(dāng)或抵押借款等手段騙取他人財物行為的定性

行為人以租賃的形式取得汽車，后采取將汽車典當(dāng)或抵押等非法手段騙取他人提供借款的行為，是否構(gòu)成合同詐騙罪，不能僅憑合同的形式加以判定。行為人雖具有以合同的方式騙取他人車輛的表象，但其實施的犯罪行為主要侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)而非擾亂市場經(jīng)濟秩序的，不符合合同詐騙罪的本質(zhì)特征，對此類行為宜以詐騙罪定性處罰。

十一、關(guān)于賣淫類犯罪的處理

行為人明知他人從事組織賣淫犯罪活動而共同出資，即使沒有參與實施賣淫組織管理等具體行為，也應(yīng)認定為組織賣淫犯罪的共犯。對出資比例較小且沒有參與賣淫組織決策、日常管理的，可認定為從犯。

對以相應(yīng)的管理制度或者管理手段對賣淫女實施控制的行為人，以及在賣淫組織中起管理作用的“領(lǐng)班”、“經(jīng)理”等受雇人員，應(yīng)以組織賣淫罪定性處罰。對僅起輔助作用的工作人員，如收銀員、服務(wù)員等，確有追究刑事責(zé)任必要的，應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。

十二、關(guān)于尋釁滋事罪的認定

刑法第二百九十三條第一款規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”

該條第二款規(guī)定：“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金?！?/p>

上述第二款所規(guī)定的“糾集他人多次實施前款行為”，包括多次糾集他人實施尋釁滋事行為和糾集他人實施多次尋釁滋事行為。

對行為人基于尋釁滋事的犯意，在同一時空下實施了多種符合刑法第二百九十三條第一款所列的尋釁滋事行為的，以及在同一地點連續(xù)對多人實施尋釁滋事行為的，宜認定為一次。

尋釁滋事致人重傷的案件中，如果行為人事先經(jīng)預(yù)謀或事中形成了傷害他人身體的共同故意，不論誰的行為直接致人重傷，對所有參與者均宜以故意傷害罪定性處罰。

在部分人員先行離開現(xiàn)場、部分人員致人重傷的案件中，如果確有證據(jù)證明致人重傷超出共同犯罪故意范圍的，對先行離開現(xiàn)場的人員按尋釁滋事罪定性處罰，對直接致人重傷的行為人和組織者按故意傷害罪定性處罰。