關鍵詞：代位權要件特征小前提涵攝

一、前言

債權人代位權制度突破了傳統民法上債的相對性原則，通說認為它是債權對外效力的表現。羅馬法及德國法沒有承認此項制度。它最早是由《法國民法典》第1166條作出明確規定的，實際上在《法國民法典》編纂前，其就存在于法國古老的習慣法中，法國學者稱之為“間接訴權”。由于其行使必須得到法院的許可，程序繁雜，現在該法典已刪去了這樣的規定，僅在第788條保留之。日本現行民法第423條乃仿法國民法例，不過它是在對舊民法財產編第339條的規定作出較大的修改之后形成的。《意大利民法典》第2900條將代位權稱為“代位訴權”。地區“民法”亦仿法國、日本之例，于第242條設立代位權。為了解決困擾現實生活中大量存在的“三角債”問題，我國《》第73條亦規定了債權人代位權。

本文僅只討論債權人行使代位權構成要件之“債務人怠于行使權利”的問題，并且設定其它的構成要件已被案例事實所滿足，至于債權人代位權之客體、行使的效力等等，不在本文探討范圍。

二、案例

1997年7月，被告滌*廠因購買設備，通過第三人工藝品公司向原告**農-行申請向日本某農-行開出信用證，為其購買設備墊付26000萬日元，折合人民幣2111萬元。1999年2月6日，滌*廠向工藝品公司出具分期付款計劃函，承諾于2000年1月30日前付清工藝品公司墊付的信用證款。對此，工藝品公司未表示異議。工藝品公司在債務到期后，并沒有以訴訟或仲裁方式向滌*廠主張2111萬元的到期債權，2000年2月16日致函滌*廠催討欠款，該廠以企業困難為由，復函要求變更原還款計劃，為自2000年3月起每月支付10萬元。2000年2月23日，工藝品公司還復函上簽署“同意以上付款的意見”，并加蓋了單位公章。故原告**農-行向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，訴請被告滌*廠代償第三人工藝品公司欠款2231.4萬元。

對于**農-行能否提起代位權訴訟，原審法院認為，按照《合同法解釋(一)》第11條的規定，本案中原告對工藝品公司的合法債權已到期理應及時支付，被告欠工藝品公司的進口設備款項按原還款計劃也已到期，該公司不僅沒有向被告主張到期債權，相反延長還款計劃，對于工藝品公司的行為應當認定屬怠于行使到期債權，且損害農-行的債權，故農-行提起代位權訴訟，符合法定條件。二審法院認為依《合同法解釋(一)》第13條的規定，本案中，工藝品公司既未積極向農-行履行到期債務，又未通過訴訟或仲裁方式主張其對滌*廠的到期債權，而在其債權到期后，同意簽訂延期還款計劃，明顯損害農-行的合法權益，屬于合同法第73條規定的債務人怠于行使債權。因此，一審認定其怠于行使債權并無不當。第二份還款計劃明顯損害債權人利益而應當認定無效，其所約定的還款期限亦無效。

問題：(一)第三人與被告簽訂延期還款計劃是否屬于債務人怠于行使債權;(二)**農-行能否行使代位權。

三、債權人代位權的意義與構成

盡管在強制執行法中關于保護債權人的規定比較完備(如《民訴法意見》第300條，《執行工作若干規定(試行)》第61條、第65條)，但債權人代位權之行使，則較簡捷，而且撤銷權、解除權以及時效援用權等形成權不能成為強制執行對象，卻可以成為代位權的對象，是故應當肯定債權人代位權制度之價值。

要確定債權人代位權的構成，必須理清債權人代位權這個概念。關于債權人代位權的概念，學者間意見不一。有的認為，我國法上的債權人代位權是指債權人在債務人怠于行使其到期債權遭受損害時，依法享有的請求人民法院以自己的名義代位行使債務人債權的權利(《合同法》第73條第1款)。③有的認為，債權人代位權是指債權人為了保全自己的債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的權利。④前一定義為我國合同法上特有的含義，后一定義為大陸法系其它國家和地區的立法上和學說上通說的觀點。如《法國民法典》第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利和訴權，但權利和訴權專屬于債務個人者，不在此限”(第788條規定：繼承人的拋棄繼承，有損債權人的權利時，債權人得請求法院許可其以債務人的名義承認繼承，并替代其地位)。日本民法第423條第1款規定，“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利，但專屬與債務人自身的權利不在此限。”臺灣地區“民法”第242條規定，“債務人怠于行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己的名義，行使其權利。但專屬與債務人本身者，不在此限。”我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”