民事申請回避的程序

第一，回避主體

根據《民事訴訟法》第45條規定，回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍，《若干規定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員;其他人員包括人民陪審員、執行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。

第二，回避方式和程序

《民事訴訟法》粼5條規定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避，可見我國回避制度的方式是自行回避和申請回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規定的情形出現時，應主動退出該案件的審判及其他相關工作;申請回避則是僅屬于當事人及其法定代表人的權利，根據《民事訴訟法》的規定，當事人應當在案件開始審理時提出回避申請，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定;審判人員的回避，由院長決定;其他人員的回避，由審判長決定。

第三，回避事由

《民事訴訟法》粼5條規定了三種情況可作為回避事由:一是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬;二是與本案有利害關系;三是與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒有對“利害關系”、“其他關系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規定。學術界中，一般認為“與本案有利害關系”主要是指與案件的處理結果有法律上的利害關系，涉及相關人員的利益;“其關系”是指在前兩種情形之外的某種關系，諸如老上級、老部下、老同事、老同學、老朋友等;有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規定》還增加了若干種情形，如擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人的;審判人員在一個審判程序中參與過本案審判工作的;同時還規定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規定對司法實踐的統一無疑是有巨大幫助的。同時，這些補充性質的規定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

第四，回避的法律后果

被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施;但被駁回申請的當事人申請復議的，復議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。關于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學術界的主流觀點認為，主要是指財產保全和證據保全。回避的另一個法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關工作是否有效。對此，法律沒有明文規定。有學者認為對被決定回避的人員已完成的訴訟行為應當一律規定為無效，也有學者認為應當區別情況對待，若審判人員被決定回避，則由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進行審查，違反法定程序的行為才被認定無效，但鑒定行為一律無效。”筆者認為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點。

第五，違反回避制度的法律責任

《民事訴訟法》并沒有對違反回避制度的法律后果及法律責任作出明確規定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的，人民法院應當再審”。由此可見，應當回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實體判決、裁定的，并不在發回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國重實體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規定》中被修正過來，《若干規定》第6條對違反法定程序、不執行回避的情形作出了“應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”的規定。

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