(一)調查取證是辯護律師的一項基本義務

毋庸置疑，根據以上中美法律專家的分析，無論是美國法還是中國法，調查取證都是辯護律師的一項基本義務，即使在被告人已經認罪的情況下也如此。

在美國，如果辯護律師沒有履行調查取證義務，可能構成無效辯護，之前的判決也可能被推翻或撤銷。辯護律師自己也可能會因此受到紀律處罰，導致名譽受損等。同時，被告人還可能會針對辯護律師的不當行為提起訴訟。

在中國，盡管有關法律對于律師調查取證的規定幾乎都是權利性而非義務性的，對于律師不調查取證的消極行為也并沒有強制性的處罰措施，但是按照中華全國律師協會的職業倫理規則，該案中劉律師的行為應當受到律協的訓誡、通報批評或者公開譴責等行業懲戒，律協還可以提請司法行政機關對其予以相應的行政處罰。原因很簡單，因為律師的此類行為不僅違反了其對委托人的勤勉義務，也違反了其對裁判庭所負有的坦誠義務(或真實性義務)，應當受到職業懲戒。

(二)調查取證對于律師有效辯護的重要性

在實際的辯護中，往往最終有用的證據都是在調查取證當中發現的，因此，調查取證對于律師有效辯護非常重要。我承辦的職務犯罪案件比較多，在起訴階段看到的所有證據應該說完全可以證明被告人是構成犯罪的，但是當你在對相關事實進行調查取證的時候，你發現不管是被告人的供述，還是證人的證言，雖然書面的證據比較吻合，實際上無論是時間、地點、方式、資金的來源以及去向，或多或少都存在問題。所以我們通常是通過調查取證發現這些問題，從而否定行賄人的證言以及控方認定的受賄金額。

(三)如何促進中國辯護律師承擔起調查取證的勤勉義務

在中國，如何促進辯護律師的調查取證，這個問題比較復雜。我認為在目前，中國律協不宜因為辯護律師沒有履行調查義務而對其進行行業懲戒。因為諸多案例和調查研究表明，大部分中國辯護律師不是不愿意調查取證，而是懾于“306大棒”這把懸在律師頭頂上的“達摩克利斯之劍”而不敢調查取證，最后只能通過給檢控方的案卷和證據“挑刺”來完成案件的辯護工作。

因此，解決問題的關鍵在于，中國立法機關應該修改《刑法》和《刑事訴訟法》對于律師妨害作證罪的嚴格規定，并防止其在實踐中被有關機關濫用的情況發生，以解決律師不敢調查取證的問題。只有徹底解決了律師不敢調查取證的問題之后，才談得上由中國律協對未履行調查義務的辯護律師進行行業懲戒，否則只會適得其反。

換句話講，不能“既要馬兒跑，又要馬兒不吃草”，否則律師將面臨兩難困境：“如果不調查取證，那么律師將違反職業倫理中的勤勉義務;而如果調查取證的結果與公安、檢察院的案卷相悖，那么律師將涉嫌違反《刑法》第306條的指控。”因此，對律師調查取證權的法律保障和對律師未履行調查取證義務的行業懲戒，要并重而不可偏廢。鑒于目前中國法律的現狀，借用錢*陽律師的話，律協“對刑辯律師是否調查取證的職業要求只能用柔性的責任感而非美國的剛性的法律標準來衡量。”

(四)當下中國辯護律師的調查取證空間

當然，在當下中國的法治環境下，辯護律師也不是完全沒有調查取證的空間，只是需要律師尤其特別地小心謹慎，做好充分的職業風險防范。例如，不僅要對證人證言進行錄音錄像，而且要對律師調查取證行為本身進行全程錄音錄像;調查取證時要有兩位律師在場，要有其他無利害關系的人進行見證;在詢問證人之前，應向證人強調，證人只需要根據他的記憶來回答問題，而不要憑空猜測，對于不清楚的事情就說“不知道”等等，以避免被“律師偽證罪”。

二、辯護律師的溝通義務

律師接受刑事案件委托之后，面臨的就是跟當事人的溝通問題。那么如何進行溝通?溝通什么?這成為每個辯護律師都面臨的首要問題。通常情況下，除了必要的心理疏導之外，最大一部分的溝通就是與案件事實和證據相關的溝通。根據我的辦案經驗，一般將溝通內容劃分為：案件事實的溝通和案件證據的核實。

(一)案件事實的溝通

關于案件事實的溝通，主要包括兩個方面：

第一，傾聽當事人對案件事實的陳述。通過當事人對案件發生過程的描述，發現卷宗材料里沒有出現的細節、事實、證據線索;

第二，傾聽當事人對指控的異議和辯解，發現卷宗材料中與當事人講述事實矛盾之處，從而形成調查核實的方向。

我承辦的職務案件比較多，大多數案件在起訴階段看到的證據材料，受賄人的供述與行賄人的陳述高度一致，似乎單憑這些供證就可以證明嫌疑人是構成犯罪的。但是，當律師在與當事人會見溝通時，律師所聽到的事實描述總是或多或少有一定的差距，甚至是大相徑庭。

以我所承辦的一起被控受賄的案件為例。從偵查卷的證據材料來看，無論是被告人供述、還是行賄人的證言、其他證人證言，似乎都能吻合，這個案件似乎很難找到辯護角度。當我作為承辦律師第一次到看守所會見犯罪嫌疑人時，盡管一開始我介紹了我的身份、受其親屬的委托擔任其辯護人，但犯罪嫌疑人似乎都沒聽到這些，只是漠然地說：“我已經答應公訴科科長，不會翻供的，你們放心好了”。我只好再次跟他進行身份介紹，告訴他今天會見只是聽聽他所知道的事實——這樣他才恍然大悟。從他對指控的辯解中，我才發現，行賄人描述的送錢地點、房子的座向、房屋的間數與被告人當時居住的房屋狀況嚴重不符。這不得不讓人懷疑，行賄人是否真的去過受賄人的住所，行賄事實是否真的存在?于是，我立即確定先從被告人當時的居所情況開始調查。后來經過調查發現，行賄人所稱的行賄地點、時間、方式、資金來源等均存在問題，因此，法院最終將存在疑問的行賄人的證言排除掉。

(二)案件證據的核實

1.有關“律師可以向當事人核實哪些證據”的范圍爭議

根據刑訴法第37條的明確規定，自案件移送檢察院，律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關的證據。但理論和實務界爭議的關鍵在于辯護律師可以向當事人核實哪些證據，哪些不能核實，比如同案被告人的供述和證人證言等是否可以向當事人核實。對此，中國的控辯雙方基于各自立場的觀點截然相反。

首先，公訴方認為辯護律師不能向當事人核實同案的證據，否則可能涉嫌泄露國家秘密，甚至有的地方，比如浙江2014年發布的一個保障律師職業權利的若干規定，就明確規定刑辯律師在會見犯罪嫌疑人和被告人的時候，不能把復制的案卷材料給犯罪嫌疑人和被告人閱看。實踐中還有律師將案卷給被告人家屬看，從而導致泄露國家機密罪的。此外，律協的相關辦案規范里，也明確強調辯護律師不得向當事人及其親友提及同案被告人的供述。

其次，辯方律師則認為，從職業倫理的角度看，因為律師的辯護權主要來自于當事人的授予，律師代理的是當事人的權利，是代替當事人去閱卷，因此閱卷的權利是當事人的，而不是律師的。基于辯護律師的勤勉義務，律師當然應該告知當事人自己已經知曉的所有案件信息(當然特殊情況下應該有例外，比如涉及實質上的國家秘密)，從而保持當事人始終對代理事務的狀況有充分合理的了解，以便當事人在充分知曉案情的情況下作出合理的訴訟方案。

再次，美國的法律專家已經提到，對于美國律師，向當事人分享同案被告人的供述、同案被告人尚未被拘留的事實以及其妻子對警察作出的陳述等信息，這些行為不僅是符合職業倫理的，而且非常可能是必須的。美國律師不會因為擔心被起訴教唆作偽證，或擔心被取消資格而不向當事人傳達其應當提供的信息。即使當事人基于這些信息而調整了自己的證詞，犯了偽證罪，他的辯護律師也很可能不會面臨調查，更不用說被起訴，或者甚至因為律師與委托人之間的信息溝通而受到倫理質詢。但正如上面所講的，中國的情況卻與此截然相反，公訴方甚至律協都有相關規定，律師不能向當事人分享同案被告人的供述和證人證言。

2.實踐中核實言辭證據需要根據案件具體情況確定

(1)同案被告人的供述

在具體的辦案過程中，當事人往往也會問，同案被告人是怎么講的?毋庸置疑，律師的閱卷權來自于當事人的委托，律師有義務跟當事人核實其全部證據。但是實踐中，往往要根據案件的具體情況確定核實的方式，不能一概而論。趨利避害是人的本能，當事人不一定能準確判斷哪些事實對自有利，哪些事實對自己不利，往往在跟律師溝通時選擇其自己會有利于自己的角度表述，或者改變以前的說法，更甚者可能把一些客觀的東西給隱藏掉，不利于律師發現對當事人有利的事實或證據線索，這反而妨礙了律師對當事人的幫助。在處理如何向當事人核實同案被告人供述的問題時，建議采取“分化提問”的方式，而不是直接分享和告知。即對當事人不利的部分，律師一定要仔細傾聽當事人自己的辯解。

(2)證人證言

言詞證據的客觀性、穩定性在所有證據中是相對較差的，這類證據需要其他客觀證據印證。尤其是職務犯罪的案件，當行賄人的證言與受賄人的供述高度一致時，那么對于這些言詞證據的真實性、來源的合法性應該作為核實的重點。很多情況下，直接告訴當事人證人的說法，效果適得其反。當事人往往對案件失去信心，覺得已經是鐵板釘釘的事情，干脆直接選擇放棄對案件客觀事實的堅守，直接選擇認罪。這反而不利于當事人得到律師的有力幫助。

綜上，如果當事人在審查起訴這一黃金階段仍不能通過律師了解到相關證據及卷宗內容，那被告人的辯護權是否充分行使值得懷疑，而作為被告人辯護權的最直接保障者，此時的律師也難說稱職。因此，法律應該賦予當事人一定的閱卷權，這對于保護當事人辯護權具有極為重要的意義，因為當事人只有充分掌握案件事實，才能在庭審過程中進行有效的舉證、質證和辯論。