[基本案情]2004年1月1日，經劉某介紹并擔保，由李某與楊某簽訂了土地承包合同。合同約定由李某發包給楊某耕種土地300畝（使用權），楊某于1月1日預付給李某承包費42000元。合同由雙方簽字，劉某在合同中擔保人處也簽了字，合同簽定當日楊某按約定預付給李某承包費42000元。后因其他原因李某未將所發包耕種土地向楊某交付，經雙方協商達成退還預付款并解除土地承包合同的協議，后李某退還楊某預付款13500元，余款無力退還，在李某不知情的情況下，經楊某向劉某追要由劉某墊支退還余款給了楊某。后楊某向李某追要墊支款，李某以與楊某的合同解除，劉某私自向楊某還款的行為系其個人行為與李某無關，劉某應向楊某追要此款，故拒不向劉某償還，為此劉某將李某訴至法院。

[分歧]

本案在審理過程中，對主合同解除下擔保合同的效力及此時擔保人是否具有擔保責任、擔保人還款后是否具有追償權發生意見分歧。

第一種意見認為，主合同解除，擔保合同作為主合同的從合同也同時解除，因從合同是依附于主合同而存在的。李某與楊某達成的退還預付款的協議，劉某并未以擔保人的身份在重新在其上面簽字，此時擔保人楊某的擔保責任已解除，其在未征得李某同意的前提下，私自向楊某支付余款，系劉某的個人行為，此時劉某應以錯誤付款為由向楊某追要此款，而不應向李某追要此款。故本案應判決駁回劉某的訴訟請求。

第二種意見認為，擔保合同作為主合同的從合同，其相對于主合同是獨立存在的，其效力具有相對獨立性，我國《擔保法》規定的是主合同無效，從合同亦無效，但從合同由特別約定的除外。未規定主合同解除下擔保合同的效力，主合同解除并不必然導致擔保合同解除，本案必須經李某、楊某、劉某三方同意下才能解除劉某的擔保責任，故本案楊某有權要求劉某履行擔保之責，劉某履行了擔保責任后有權向李某追償。故劉某的訴訟請求應該得到支持。

[評析]

筆者認為第二種意見是正確的，本案涉及到擔保合同即從合同相對于主合同的效力的相互關系問題，本案的關鍵在于主合同解除是否同時解除了擔保人的擔保責任。筆者在此試作分析如下：

所謂合同解除它仍是合同終止的一種原因，具體是指合同成立以后，在具備解除條件時，因當事人的意思表示而使合同關系自始消滅或想將來消滅的一種行為。那么主合同解除是否必然導致作為擔保合同從合同的解除？筆者認為并不盡然。

擔保合同是在基礎合同主合同的債權人與擔保人之間訂立的，以擔保基礎合同即主合同債權得以實現為目的，能明確當事人之間權利義務的協議。它是一種特殊的民事合同，因而它除具有普通民事合同的特征外，還具有普通民事合同所不具備的特殊性。擔保合同系從屬于主合同的從合同，在效力上相對于主合同具有相對獨立性。按傳統的保證，主合同無效或撤銷時，保證合同也因之無效或撤銷。

筆者認為，這并非絕對化，民法的原則是最大限度地體現和尊重當事人意思自治，最充分地發揮保證擔保的作用。在效力上，自羅馬法開始，直至當今大陸法系民法以及英美法系國家的大量判例，都不同程度地承認保證合同相對獨立于主合同，即主合同無效，保證合同并不當然無效或隨之失效，如《法國民法典》第2012條規定：“保證，僅得對有效債務而成立。但對于債務人以純屬個人的抗辯而得取消的債務，例如未成年時訂立的債務，仍得提供擔保。”意大利民法典第1939條、葡萄牙民法典第632條和我國臺灣地區民法典第743條都規定，當主債務因法定原因無效時，保證可獨立有效。我國最高人民法院1994年發布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第20條規定：“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。”該司法解釋雖然被《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》所替代，但該條實際上表明了保證在效力上有相對獨立性，即保證的效力并不完全以主合同的效力為轉移。《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第10條規定：“主合同解除后，擔保人?哉袢擻Φ背械５拿袷略鶉穩雜Τ械５１Ｔ鶉巍５牽１：賢磧性級ǖ某狻！本荽耍橇磧性級ǎ骱賢獬螅Ｖと巳砸駝袢擻Φ背械５拿袷略鶉緯械１Ｖぴ鶉危馕摶煽隙吮Ｖぴ諦Яι系南嘍遠懶⑿浴！兜１７ā返?條還規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”該規定實際賦予了當事人通過意思自治自愿協商約定擔保合同性質的權利。保證合同畢竟不等同于主合同，它是在主合同之外單獨設立的合同。基于“私法自治”和“契約自由”，保證需債權人與保證人意思表示一致和具備法定條件才能成立。從擔保合同的目的上看，擔保合同的目的在于確保主合同債務的履行和債權的實現，如果因主合同無效而使主合同約定的債務不復存在，那么作為從合同的擔保合同也就失去了存在的意義。當主合同的債權債務關系因主合同的解除而在主合同當事人之間產生一種合同解除的附隨義務即財產返還或損失賠償。