關(guān)鍵詞:自訴擔當公訴自訴

隨著刑訴法修改的深入推進，有關(guān)公訴制度改革的各種制度設計、模式、樣態(tài)被紛紛提出，理論層面的論證與實踐層面的革新呈現(xiàn)出并行不悖的繁盛態(tài)勢。但是，關(guān)于檢察機關(guān)踐行自訴擔當?shù)膯栴}在公訴制度改革中卻甚少被提及。有鑒于此，本文試從公訴權(quán)與自訴權(quán)的關(guān)系角度入手，在對比德國與臺灣地區(qū)自訴擔當制度的基礎上，就我國建構(gòu)自訴擔當?shù)膯栴}展開初步研討。

一、問題的緣起:公訴權(quán)與自訴權(quán)的關(guān)系

自訴權(quán)與自訴制度在現(xiàn)代社會日漸式微，但由于自訴所具有的特質(zhì)，其在刑事訴訟中的存在仍具有不容忽視的現(xiàn)實合理性與正當性。〔1〕和大多數(shù)保留自訴的國家一樣，我國刑訴法對自訴程序作了不同于公訴程序的單獨規(guī)定。然而，現(xiàn)行規(guī)定卻面臨著操作上的尷尬處遇:一方面，在價值層面上，自訴制度具有獨立存在的意義；另一方面，自訴制度的有效運作卻難以自給自足，實踐中自訴程序的啟動和推進步履艱難。我們認為，這主要應歸因于立法上存在著制度缺陷，導致自訴人難以獲得有效的外部支持。就目前我國立法規(guī)定看，有些支撐自訴人進行自訴活動的配套性制度已經(jīng)建立，如根據(jù)法律援助制度，在被害人訴訟能力缺乏且經(jīng)濟困難時，可申請律師提供法律援助。但無疑還有一些重要的配套性制度尚未建立，最為突出的是自訴擔當制度的缺乏。

在公訴為主、自訴為輔的二元制追訴模式中，公訴權(quán)在國家強制力的保障、人員的配置、經(jīng)費的供給等方面都享有比較優(yōu)勢，而自訴權(quán)則處于比較劣勢。正因為如此，保留自訴的國家一般都通過制度設計，暢通自訴與公訴間的連結(jié)渠道，發(fā)揮公訴權(quán)對自訴權(quán)的支撐、扶助作用，借以彌補自訴權(quán)的弱勢，彰顯國家公權(quán)力的治理功能。我國雖然也存在這樣的溝通，但顯然不夠順暢，且力度也有待進一步加強。

我國《刑法》第98條規(guī)定:“對于被害人告訴才處理的案件，如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。這是目前已經(jīng)存在的自訴與公訴的溝通形式，即在自訴人因特殊緣由無法啟動自訴程序的情況下，為了維護被害人利益，防止放縱犯罪，由檢察機關(guān)啟動公訴程序，追訴原屬告訴才處理的犯罪行為。某種意義上講，這可以理解為公訴權(quán)對自訴權(quán)的扶助和救濟。然而，檢視《刑法》的這一規(guī)定，不僅過于簡單、粗糙，不具備可操作性，而且在《刑事訴訟法》中也缺乏與之相對應的適用程序，導致實踐中公訴機關(guān)介入自訴案件的情形極為罕見。〔2〕除此之外，對于《刑事訴訟法》第170條規(guī)定的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，相關(guān)司法解釋（《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第1條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第14條）也規(guī)定了在一定情況下要移送公安機關(guān)偵查。該規(guī)定在某種意義上也是啟動國家公權(quán)力彌補自訴權(quán)之不足的一種方式，但由于這類案件不直接涉及公訴權(quán)與自訴權(quán)之間的關(guān)系，且學界對公安機關(guān)接管案件后案件性質(zhì)自然發(fā)生轉(zhuǎn)變并不存在爭議，在此就不展開闡述了。

實際上，不僅在自訴程序啟動前，而且在自訴程序啟動后，也會存在由于特定原因，導致自訴人不敢、不能、不愿推進程序進行，需要檢察機關(guān)出面予以支持或處理的情形。比如自訴人在自訴程序進行中，因受到強制或威嚇而無法繼續(xù)自訴，或自訴人中途喪失行為能力，或自訴案件存在涉及社會公益的可能，此時都需檢察機關(guān)中途介入，以維護被害人權(quán)益乃至社會公共利益并實現(xiàn)對犯罪的追訴。這種檢察機關(guān)在自訴程序啟動后的中途介入，即自訴與公訴溝通的另一種形式，或者說是公訴對自訴進行扶助的另一種方式。這種扶助形式又被稱之為自訴擔當。目前，我國《刑法》和《刑事訴訟法》中都沒有明確規(guī)定自訴擔當制度，這一制度的缺失已經(jīng)凸顯出我國刑事公訴權(quán)對自訴權(quán)的有效支撐遠遠不夠，自訴與公訴之間的溝通尚欠順暢。

二、兩種模式:德國與臺灣地區(qū)自訴擔當制度之比較

所謂自訴擔當，又稱為自訴接管，一般是指自訴人已經(jīng)提出控訴，自訴程序也已啟動，但由于某種原因自訴人不敢、不能或不愿繼續(xù)其訴訟行為，改由國家公訴機關(guān)替代自訴人行使控訴職能的一項法律制度。該制度蘊涵的理念基礎是，雖然自訴程序已經(jīng)啟動，但代表國家、社會利益的檢察機關(guān)追訴犯罪的任務，并不因自訴人提起自訴而消失；在必要情形下，檢察機關(guān)需要以國家的名義，介入其中接管并推進訴訟。

就目前掌握的資料看，德國與我國臺灣地區(qū)刑訴法中有關(guān)自訴擔當?shù)囊?guī)定具有典型性和較強的借鑒價值。但二者關(guān)于自訴擔當?shù)囊?guī)定，因存在較大差異而形成了兩種不同模式。以下試對這兩種模式的立法現(xiàn)狀略加分析闡述。

（一）立法現(xiàn)狀

依據(jù)德國《刑事訴訟法》第377條第1款之規(guī)定，當法院認為應由檢察機關(guān)來進行犯罪訴追時，則其應將卷宗移交檢察官。此為德國刑訴法中檢察機關(guān)的自訴擔當，即由于發(fā)生特定原因，由檢察官接管原來的自訴。自訴擔當?shù)脑蚓唧w有哪些，德國刑訴法中沒有明確規(guī)定，實踐中主要是法院認為涉及社會公益的情形。自訴程序因檢察機關(guān)擔當訴訟，而被終結(jié)之。〔3〕檢察官一旦介入自訴程序，即取代自訴人的地位而成為當事人，該自訴程序自此開始轉(zhuǎn)為一般的公訴程序。所以，國內(nèi)學者也將檢察院擔當自訴譯為檢察院接管，〔4〕實際上“接管”的翻譯也許更為形象。

依照臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第332條之規(guī)定，自訴擔當是指由于法定原因的發(fā)生，致使自訴不能進行，由檢察官接替原來的自訴，以免自訴程序無法進行。自訴擔當?shù)脑虬?1、自訴人經(jīng)合法傳喚，無正當理由不到庭或到庭不作陳述的（2003年臺灣新修訂的刑訴法已經(jīng)刪除了該情形）；2、自訴人于辯論終結(jié)前喪失行為能力或死亡的，如無承受訴訟的人或逾期不作承受的，法院應分別情形，徑行判決或通知檢察官擔當自訴；3、自訴人因事實上的原因如服兵役等無法到庭的，法院應通知檢察官擔當自訴。

關(guān)于自訴擔當?shù)男再|(zhì)，臺灣地區(qū)學術(shù)和實務界基本形成了共識，即擔當自訴并不變更原來的自訴性質(zhì)，檢察官也不取代原自訴人而成為當事人。〔5〕自訴擔當中，檢察機關(guān)事實上是協(xié)助自訴人進行訴訟，因此自訴擔當實為“法定代理之另一形態(tài)”，〔6〕檢察官是以自訴人代理人的身份出庭支持起訴，不具有國家公訴的性質(zhì)。