，由于立法在邏輯和體系上的粗漏混亂，沒有針對上述不同情形設定體系性的法律規范，因而導致了理論和司法實務的錯亂。

有人認為：“主合同有效，擔保合同無效時，保證人承擔責任的大小應當根據債權人是否有過錯來確定”。

其理由是《擔保法解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”，以及《物權法》第一百七十二條“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。

筆者認為，上述兩條規范適用的是單一擔保情形下，主合同有效，從合同無效時擔保人責任的承擔問題，而不適用于混合擔保的情形。在單一擔保情形下，主合同有效，債務人當然要承擔責任，而從合同無效所產生的是合同法上的締約過失責任，擔保人如何承擔責任，主要取決于擔保人是否有過錯，如果擔保人沒有過錯，則擔保人不承擔責任，債權人、擔保人均有有過錯的，承擔不超過不能清償部分的二分之一的責任。

那么在混合擔保情形下，保證人如何承擔責任呢?

《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

上述規定規范的是混合擔保情形下，物保與人保在實現債權時的先后順序，當物保是債務人提供時，如果雙方對實現順序有約定則從約定，如果沒有約定，則應當優先就物保實現債權。當物保是第三人提供時，則物保與人保平等對待，有債權人選擇實現順序。

《擔保法解釋》第三十八條第二款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任”。

該司法解釋對混合擔保情形下，主合同有效，物保無效時，保證人如何承擔責任，做出來明確規定。物保無效不影響人保合同的效力，物保合同與人保合同是兩個獨立的合同，根據合同相對性原理，物保人依據物保合同履行義務，而人保合同依據保證合同履行義務。遺憾的是在物權法中對此問題未作規定，這是一個立法的疏漏。

根據《物權法》第一百七十八規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。我認為，由于《物權法》對此問題未作規定，我認為《擔保法解釋》第二款的規定與物權法并不沖突，由此仍然是有效的規范，仍然是處理了混合擔保關系時，應當適用的規范。

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