陳某高、費某陽共同投資，雙方各占50%股份，合伙經營的興化市**精制米廠，于2001年8月28日開業登記，注冊為陳某高個人經營。2002年6月5日，雙方協議約定輪流經營，一年一輪次;自2002年6月5日起至2003年6月4日首先由費某陽經營，以后依此類推;經營期間的有關債權債務等均由經營者負責，并約定一方經營時向另一方上繳4.5萬元。

在費某陽經營期內，雙方于2003年4月6日經興化市戴窯法律服務所主持調解，對合伙期內的有關賬目進行結算，并達成協議。2003年4月7日，費某陽依據雙方2002年6月5日的協議取得陳某高登記的“興化市**精制米廠”字號至工商行政管理部門登記領取標注為費某陽個人經營的個體工商戶營業執照，經營期限至2003年6月4日。

費某陽經營期滿，由陳某高經營時，陳某高亦按雙方2002年6月5日的協議取得費某陽登記的“興化市**精制米廠”字號，于2003年9月24日至工商行政管理部門登記領取標注為陳某高個人經營的個體工商戶營業執照，經營期限至2004年6月4日。陳某高在獨自經營“興化市**精制米廠”期間，欠債數十萬元。其中，欠秦*前貨款4.69萬元。2004年1月5日，陳某高舉家外出躲債，尚欠秦*前9187元。2004年1月14日，秦*前提起訴訟，要求被告陳某高、費某陽共同償還欠款。

裁判

江蘇省興化市人民法院依照民事訴訟法第一百二十八條、第一百三十條，民法通則第三十五條、第一百零六條第一款、第一百零八條的規定判決：陳某高、費某陽共同償還秦*前人民幣9187元。

費某陽不服，提起上訴。江蘇省泰州市中級人民法院依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第(三)項的規定，于2004年11月5日判決如下：

撤銷一審判決;陳某高于本判決送達后十日內償還秦*前人民幣9187元;駁回秦*前要求費某陽承擔連帶責任的訴訟請求。

評析

本案爭議焦點主要是原合伙人按照各自單獨經營、經營期限內的債權債務由經營者負責的協議，以原有字號重新辦理標注為個人經營的個體工商戶營業執照后，使用基于合伙關系形成的共有財產獨自經營所負債務，屬于經營者個人債務，還是合伙債務。

一、合伙因合伙人就出資、經營、損益等事項達成一致的協議而成立，亦可通過協議而終止

個人合伙是指兩個或兩個以上的自然人以營利為目的，共同出資，合伙經營，共負損益，以協議形式成立的經濟組織。合伙的本質特征是“人合”，而非“資合”，合伙人之間存在著受托信賴關系。合伙人通過協議聯結的是合伙人之間的相互信任，全體合伙人都是業主，都能參與合伙事務的經營，都能成為合伙組織的代理人或代表人，同時也是其他合伙人的代理人;當合伙財產不足以清償合伙債務時，合伙人要以個人財產承擔清償責任，且每個合伙人對合伙的債務承擔全部的清償責任，即全體合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，從而能夠充分保護債權人的合法權益。

上述法律特征決定了合伙只要合伙人就出資、經營、損益等事項達成一致的協議即可成立，亦可通過協議而終止。同時，根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第50條規定，當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。這不但與承擔有限財產責任的“資合”性質的法人成立和終止有著根本區別，與合伙企業法規定的合伙企業成立和終止也存在一定的區別。

本案2002年6月5日前陳某高、費某陽之間是合伙關系;陳某高、費某陽之間的合伙關系因2002年6月5日雙方達成協議而終止。

二、原合伙人使用基于合伙關系形成的共有財產獨自經營所負債務，屬于經營者個人債務

財產共有人對共有財產按照各自的份額平等地享有權利并承擔義務，但各共有人依其份額對共有財產進行占有、使用和收益，這種權利的行使及于共同財產的全部，而非共有財產的特定部分。根據共有財產的上述性質，當全體共有人不能同時對共有財產進行占有、使用、收益時，應當通過協商，由實際占有、使用、收益的共有人給付對價，對其他共有人予以補償;實際占有、使用、收益的共有人所負債務，顯然屬于個人債務。

然而，《民通意見》第46條規定：“公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。”本案一方經營時向另一方上繳4.5萬元。這4.5萬元是基于共同財產使用的關系，經營方對未經營方投資所付對價，未經營方將自己投資財產給他人使用所應得收益，還是《民通意見》第46條規定的隱名合伙不參與合伙經營而按約定取得的合伙盈余分配。

對此，筆者認為，因該協議中關于未經營方不承擔任何風險的內容，與個人合伙共負損益的法律特征明顯相悖，參照最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸”的規定，否定雙方仍然存在合伙關系比較適宜。