我國《刑法》第61條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度等來決定對犯罪分子施以何種刑罰。”量刑是實現(xiàn)刑罰目的的重要手段和前提，畸輕與畸重的量刑不僅對于被告人來說是不公平、不合理的，而且有損于刑法目的及各項機能的實現(xiàn)。

共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位直接而明確地反映了共同犯罪人行為的社會危害程度及人身危險性。因此，對共同犯罪人按地位作用分類法進(jìn)行劃分的目的在于確定各共同犯罪人刑事責(zé)任的大小，以便合理地對共同犯罪人量刑。但是，我國通說的共同犯罪理論將無刑事責(zé)任能力之人排除在共同犯罪成立之外，導(dǎo)致一些本應(yīng)按共同犯罪處理的案件，只能按單獨犯罪處理，或者說導(dǎo)致主犯、從犯、脅從犯的缺失，使得某些“共同犯罪人”應(yīng)當(dāng)按照某些法定情節(jié)進(jìn)行量刑而按單獨犯罪卻無法進(jìn)行，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。下面分述之。

(一)無刑事責(zé)任能力之人為“主犯”時

隨著我國未成年人犯罪的低齡化、智能化的發(fā)展趨勢。無刑事責(zé)任能力之人與具有刑事責(zé)任能力之人共同實施犯罪的現(xiàn)象必將日趨增多。如無刑事責(zé)任能力之人組織、脅迫其他具有刑事責(zé)任能力之人實施犯罪，對具有刑事責(zé)任能力之人按單獨犯罪加以處罰，還是按“從犯”或“脅從犯”加以處罰?如按“從犯”或“脅從犯”處罰，理論依據(jù)是什么?如按單獨犯罪加以處罰，“從犯”或“脅從犯”的法定量刑情節(jié)又如何在量刑中加以體現(xiàn)?

在無刑事責(zé)任能力之人與具有刑事責(zé)任能力之人實施的“共同犯罪”之中，具有刑事責(zé)任能力之人并不一定就是主犯，甚至有可能出現(xiàn)無刑事責(zé)任之人為“主犯”，具有刑事責(zé)任能力之人為“從犯”或“脅從犯”的情況。而對被脅迫參加“共同犯罪”的行為人只能按單獨實行犯的法定刑量刑且行為人并不享有“脅從犯”的法定量刑情節(jié)，顯然與我國《刑法》第61條的立法精神相違背。

(二)無刑事責(zé)任能力之人為“從犯”、“脅從犯”時

我國《刑法》第26條第3款和第4款規(guī)定：“對于組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰;對于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”

如果具有刑事責(zé)任能力之人組織、指揮一批無刑事責(zé)任能力之人成立“犯罪集團(tuán)”或“犯罪團(tuán)伙”，要求無刑事責(zé)任能力之人為其實施“犯罪”，如成年人甲組織一批11周歲到15周歲的流浪兒成立盜竊犯罪集團(tuán)，按我國的共同犯罪理論，行為人之間不構(gòu)成共同犯罪。那么，對甲能否適用我國《刑法》第26條第3款或第4款之規(guī)定?如不能，如何合理地解決當(dāng)事人的量刑則成為問題。

(三)對某些案件中的行為人不能適用加重情節(jié)

有一起案件中，被告人李某伙同申某某(13周歲)將幼女王某領(lǐng)到某村玉米地里，先后對王某實施輪奸，后因被害人親屬報案，李某被抓獲。對于被告人李某能否適用“輪奸”的加重情節(jié)，意見不一。按照我國通說的共同犯罪理論，李某與申某某不構(gòu)成共同犯罪，為此，李某的行為屬于單獨犯罪。既然李某為單獨犯罪，也就談不上“兩人以上輪奸的”，只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)對李某進(jìn)行量刑。但從本質(zhì)上說，輪奸在于“在一較短時間內(nèi)先后輪流強奸同一婦女或者幼女的”，至于兩個以上的行為人是否具有刑事責(zé)任能力則不應(yīng)影響對輪奸行為性質(zhì)的認(rèn)定。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：立法規(guī)定輪奸這一量刑情節(jié)，表明立法者認(rèn)為輪奸比單獨實施的強奸犯罪更為嚴(yán)重，對被害人的危害更大。如堅持“輪奸”的行為人必須構(gòu)成強奸罪的共同犯罪，參與輪奸的人都必須具備犯罪主體要件，顯然不利于打擊犯罪。為此，即使行為人不構(gòu)成共同犯罪，只要客觀上有輪奸的行為，就可以適用輪奸的加重情節(jié)。依此解說，對李某適用了輪奸的加重情節(jié)。法院將行為與行為人的刑事責(zé)任分階段予以考察，對李某適用輪奸的法定加重量刑情節(jié)無疑是正確的。如此看來，似乎有必要對我國的共同犯罪理論進(jìn)行反思。刑法規(guī)范應(yīng)通過個案事實衍生出規(guī)范適用的經(jīng)驗規(guī)則。刑法理論更應(yīng)當(dāng)通過實踐獲得新的發(fā)展。不妨認(rèn)為在上述案件中被告人李某與申某某可以構(gòu)成共同犯罪，只是此處的“共同犯罪”不同于傳統(tǒng)理論的“共同犯罪”。