法律咨詢：

您好，人民法院在刑事審判中應當根據什么正確適用刑罰?

律師解答：

根據《刑法》第61條的規定：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。

相關法律知識：

量刑情節的具體適用

量刑過程，在很大程度上就是各種量刑情節的具體適用過程。因此，量刑情節的具體適用具有重要意義。

(一)量刑情節的競合情況下的適用

同一犯罪案件，往往存在兩個以上的量刑情節，這就是所謂量刑情節的競合。量刑情節的競合有同向競合與逆向競合之分。同向競合是指具有兩個以上的從輕或者從重情節。逆向競合是指具有一個從輕情節一個從重情節。在同向競合的情況下，量刑情節的適用較易解決，兩個從輕情節，可以予以較大幅度的從輕。按照我國刑法規定，兩個從輕情節不能升格為一個減輕情節。在逆向競合的情況下，量刑情節的適用則較為復雜。在這種情況下，不能簡單地采用抵消法。抵消法是指一案件如果有兩個以上量刑情節，其中有的對量刑起從寬作用(包括從輕作用，減輕作用和免刑作用——下同)，有的對量刑起從嚴作用(包括從重作用和加重作用——下同)，在確定犯罪分子的刑事責任時將這兩種情節相互抵消，既不從輕，也不從重，也就是等于把這兩種量刑情節從量刑的因素中撇開。我認為，這種抵消法是不妥的。實際上，在具體案件中，每個量刑情節的內涵都不是等量的，因而不能簡單地予以抵消。正確的方法應當是，首先根據基本犯罪事實與犯罪性質確定一個基本刑，然后利用情節對量刑進行裁判上的平衡，這種平衡的過程可以稱之為刑罰的修正。刑罰的修正過程是適用量刑情節對量刑進行優化的過程，刑罰的修正過程表現為量刑情節的變量值在一定的幅度內沿水平方向按照一定規律趨輕或趨重浮動的態勢。在只有一個量刑情節的情況下，只要進行一次修正即可。但在具有兩個逆向情節的情況下，則需要進行二次修正。一般情況下，先考慮從重情節，根據從重情節對基本刑進行趨重修正。然后再考慮從輕情節，根據從輕情節對經過第一次修正確定的刑罰進行趨輕修正。

(二)多功能情節的適用

我國刑法規定的從寬處罰的情節，一般都是多功能情節，一個量刑情節，具有從輕或者減輕處罰兩個功能，甚至具有從輕、減輕或者免除處罰三種功能。在這種多功能情節的場合，應當如何適用?我認為，在這種情況下，首先要考慮犯罪的性質。如果犯罪性質較輕，可以考慮適用減輕或者免除處罰，而不是從輕處罰。如果犯罪性質較重，則可以考慮從輕處罰。同時，還要分析量刑情節本身的輕重。例如，同是殺人未遂，一是雖未將人殺死，卻致人重傷;二是雖未將人殺死，卻致人輕傷;三是不僅未將人殺死，而且被害人安然無恙。對于這樣三種情況的殺人未遂顯然應當區別對待而不是一視同仁。最后還要注意一個問題，就是法條對從輕、減輕、免除處罰的排列順序，對于多功能情節的適用具有指導意義。例如，我國刑法第22條對預備犯是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。而我國刑法第24條對中止犯是免除或者減輕處罰。顯然，對預備犯應當按照從輕、減輕、免除的順序考慮。而對于中止犯，則首先應當考慮免除，其次才是減輕處罰。

(三)可以型情節與應當型情節并存情況下的適用

我國刑法規定的量刑情節，既有可以型的，又有應當型的，兩者顯然有別。從法律邏輯學來說，由應當和可以構成的行為規范，稱為規范模態判斷。應當型規范是義務性規范，而可以型規范是許可性或授權性規范。因此，可以和應當的邏輯含義是不一樣的。一般說，法律規定可以做的，也可以不做;規定應當做的，就必須做。那么，在可以從輕與應當從重，應當從輕與可以從重等情節并存的情況下，應當如何對犯罪人量刑呢?我認為，在這種情況下，首先要考慮應當型情節，然后考慮可以型情節。