對話人：企業(yè)家

專利律師

專利沒那么神奇，也不是百靈神藥

企：電話里說過，這個產(chǎn)品我們有專利（把一個新產(chǎn)品放在桌上），這里有幾家賣仿冒品（又把一個舊產(chǎn)品放在桌上）。仿冒的比我們的便宜，好幾個廠子都用他們的產(chǎn)品。我們起訴了，現(xiàn)在撤訴了。

專：嗯。

企：我們還要告！投了那么多搞的專利，他們這樣都可以，那國家不是鼓勵他們這樣做么？

專：是發(fā)明專利還是新型專利？

企：發(fā)明專利。

專：專利證書帶了嗎？

企：沒帶。

專：這個專利是什么時候申請的？什么時候拿到證書的？

企：去年申請的，一年就拿到證書了。

專：一年內(nèi)就拿到證書的話，是實用新型專利，發(fā)明不會這么快，這邊侵權的情況是……

企：我們的銷售員發(fā)現(xiàn)這邊的幾個廠子的設備裝著仿冒品。廠子里的工人領著我們看設備，還拍了照片，說是從被告那兒買的，還買了一個（指著舊產(chǎn)品）。我們花了那么多搞研發(fā)，結果他們仿造一下就去賣！

告到法院，法院說我們的證據(jù)不行，現(xiàn)在撤訴了（拿出起訴資料）。我想委托你們，再去告。

他們一直這么賣仿冒品，周圍的人看著，不是沒辦法么，賣的人就更多了，周圍的廠子也會買他們的仿冒品。

專：嗯（翻看資料），是年初起訴的？告的銷售，沒有委托公證調(diào)查取證，自己取證的。看材料，現(xiàn)在的問題是證據(jù)的真實性、關聯(lián)性有問題，也就是說，證據(jù)站不住。

企：我們到廠里去，廠里的工人都說是從被告哪里買的。

專：那么，證人到法庭上去作證了嗎？

企：沒有，有顧慮。

專利侵權之訴，走一步看兩步

專：依目前的情況來看，再起訴的話，主要考慮這三點：

一是專利權穩(wěn)定性的評估。起訴材料里談到涉案專利是新型，新型不經(jīng)過實質(zhì)審查就授權的。雖然起訴時，原告不用提交專利權評價報告，但是法院根據(jù)情況會要求專利權人出具專利權評價報告。另外，有了這個報告也好評估一下這個專利，看看這個專利能不能達到制止侵權的起訴目的。基于這兩點，建議在起訴之前向國家專利局請求辦理一份專利權評價報告。

報告的結論分為兩類，一是肯定的，說專利權符合授權條件。二是否定的，說專利權不符合授權條件。如果是肯定的結論，我們進行下一步的公證調(diào)查取證、準備起訴。如果是否定的，我們提供一套非訴解決方案。

二是證據(jù)。就像剛才談的，自己調(diào)查取證除了會存在上面的缺陷以外，因專利涉及到技術問題，要特別注意所取得的證據(jù)能不能夠證明被證明對象。所以，建議對涉嫌侵權的，委托公證處（專業(yè)機構）對銷售、使用涉嫌侵權產(chǎn)品進行公證調(diào)查取證。

三是侵權判定。專利涉及到技術，在起訴之前，有必要將專利與涉嫌侵權產(chǎn)品進行比對，初步評判一下，涉嫌侵權產(chǎn)品是否對專利構成侵權。如果是，就進一步組織起訴材料。

專利之囧境，專利權評價報告對峙專利無效

企：我們有都有專利證書了，出一個符合授權條件的報告。

專：專利權評價報告不是隨便一個機構能出的，是由國家知識產(chǎn)權局出具的。

企：報告里如果說不能授權，那國家還發(fā)什么專利證書？

專：前面說到，專利分兩類，一類就是實用新型（還有外觀設計），類似于登記制，在內(nèi)容上并不進行全面審查，除非有明顯的缺陷，提出申請、形式上合格基本上就能授權。

如果有人針對這個實用新型提出無效宣告請求，那么，國家機構（國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會）才會對其進行全面審查，作出結論：符合授權條件的維持專利權有效，不符合授權條件的宣告專利權無效（自始即不存在）。

企：國家又發(fā)證書，又給無效掉，那這個實用新型就沒什么用么！

專：拿到證書又被無效掉，不能就抱怨它沒用。這個原因出在哪兒？

一是，這個技術本身可能并沒有原創(chuàng)性（新穎性和創(chuàng)造性），二是，技術是很過硬，但專利申請工作可能做得不夠扎實。

把這兩點再掰開來說：不符合授權條件，一般來說，主要問題可能是沒有原創(chuàng)性（新穎性和創(chuàng)造性）。這個產(chǎn)品（拿起桌上的新產(chǎn)品）可能的確跟以前的產(chǎn)品不一樣，也改進了不少，但是，這些改進是不是專利文件（權利要求書）里都寫到了？即使是都寫到了，是不是同行（本領域技術人員）很容易就能想到的改進？即使不容易想到，在申請之前中國沒有的，是不是全世界范圍內(nèi)也沒有？

企業(yè)搞了大量的研發(fā)，市場前景也很不錯，從保護研發(fā)技術來講，的確需要申請專利。但是，如果在起步階段，申請專利時這些工作沒有作足、作扎實，沒有委托專業(yè)的專利代理公司來寫專利，那么，很可能在專利侵權糾紛中，專利權人陷入被動的局面：有專利證書，但可能被無效掉，專利權即自始即不存在。有出專利權評價報告，報告結論不樂觀，提起侵權訴訟的前景也不樂觀，訴訟會中止，周期會拖長，甚至承擔敗訴的不利后果。

專利是專利權人的束身衣，還是侵權假冒的緊箍咒？

企：那出什么報告，不出了！

專：不出報告，并不等于專利權就很穩(wěn)定，上面的問題都不存在了。為了達到制止侵權的目的，在起訴之前向國家專利局請求辦理一份專利權評價報告，通過報告的結論來決策：是以訴訟還是以非訴的方式來解決問題。一旦決定不提起訴訟，對方也不會為了進行不侵權抗辯而主動提起無效，那么我們手中還有專利，再采用非訴的方式嘗試解決問題。

企：那這個報告，誰都可以看嗎？

專：是的，任何人都可以調(diào)檔查看。

企：專利不簡單，搞不好倒成我們的束身衣了，輕易動彈不得！

專：是的，研發(fā)搞上去了，專利更要作到位：配合研發(fā)在什么時機申請專利，是申請發(fā)明還是申請實用新型，一代、二代研發(fā)，幾代研發(fā)的技術怎么系統(tǒng)化轉化為能維權的專利。

前面的專利申請工作作扎實了，軟實力就落在實處了，專利就是侵權假冒的緊箍咒！