未成年人在犯罪行為上是否可以構成特殊累犯和再犯

《刑法》第65條第一款規定，“判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和十八周歲的人犯罪的除外。”

然而，同時《刑法》第66條規定“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述一類罪的，都以累犯論處。”即特殊累犯的規定。在《刑法》第356條針對毒品犯罪規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”即毒品再犯。這兩種情節與累犯一樣，都是對再次犯罪的犯罪分子加重處罰的情節，尤其是特殊累犯與毒品再犯的構成條件更加相近。這樣在審判實踐中，對于未滿十八周歲的被告人是否如同不構成累犯那樣，不構成特殊累犯和毒品再犯則存在較大的分歧、困擾。

爭議中有一種觀點認為，《刑法修正案(八)》只規定了未成年人犯罪不構成累犯，對于特殊累犯和毒品再犯沒有做出相應的修改，應認定未成年人犯罪可構成特殊累犯和再犯。還有一種觀點認為，《刑法修正案(八)》對于累犯的修改是立足于保護未成年人權利的，從刑法寬囿、謙抑的原則出發應認為未成年人重新犯罪不構成特殊累犯和毒品再犯，這樣既符合刑法修正的目的，更有利于對于未成年人的教育、挽救。另外有第三種觀點認為，未成年人重新犯罪不構成特殊累犯，但可構成了毒品再犯。

對于刑法法條的理解不能片面的從字面上分析或一概的從刑法原則考量，應當從立法意圖和刑法體例、刑事政策等方面綜合分析。就本文爭議而言。

第一、關于未成年人是否能構成特殊累犯?

從法律體例上看，《刑法》第65條、第66條都歸屬在總則中累犯規定之內。前者是一般規定，是對“刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的”加以規定，而后者規定“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯”是對前者的一種補充規定，強調了在這種情況下“以累犯論處”，是特殊情形下的累犯，兩者是遞進關系。前者的“但書”是把未成年人罪犯排除在累犯之外，而后者則是為前者補充入了其他形式的累犯，是包含在前者規定的累犯之內的，是包括在“但書”之內的。

從立法上看。通過修改第65條把未成年人排除在累犯之外，是《刑法修正案(八)》加大對未成年人保護的亮點之一，但《刑法修正案(八)》同時修改了第66條增加了兩個特殊累犯的罪名。如果認為特殊累犯包括未成年人犯罪的話，那么立法時在把未成年人犯罪排除在累犯之外的同時又把未成年人犯罪納入特殊累犯之中，豈不是自相矛盾，有違了立法意圖。故不能構成累犯。

第二，關于未成年人是否構成再犯?

從法律體例上分析。《刑法》第65條、第66條與第356條，分屬總則和分則。前者是對累犯的規定，認定累犯的依據，后者是針對毒品犯罪的特殊規定。前者是總則中的一般條款，雖然是對分則有指導意義的原則性規定，而后者是分則中針對具體罪名的特殊規定，是優于前者的特別條款，因而兩者相不能等同。

從司法實踐中來看。2008年最高人民法院印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要》(大連會議紀要)規定，“對于同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。”可見在實踐中，把累犯與再犯作為不同刑罰的量刑情節對待，沒有把累犯與再犯等同于起來，而且是得到最高人民法院認可的，是在全國審判工作中形成較為一致意見。

從寬嚴相濟的刑事政策上來講。毒品犯罪一直是立法者打擊的重點。從修正前的《刑法》第17條第2款規定的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人負刑事責任的八項罪中，包括了販賣毒品卻沒有包括特殊累犯的三種罪，可見這一立法現實。毒品再犯罪作為分則中的特別規定，體現出立法者對毒品犯罪的打擊的力度、打擊的決心，從立法開始就明顯強于一般犯罪或是特殊累犯中的“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪”。基于這種打擊力度的差異，毒品再犯對于未成年人犯罪也成立是正常的。另外，如果立法者有意把未成年人排除在再犯之外，修改《刑法》時對第356條也可增加“但書”內容，實際上卻沒有這樣做。這種立法上的改或沒改，也正是體現了寬嚴相濟的政策。

從審判工作中考量。根據《刑法修正案(八)》修改的第74條規定，對于“累犯和犯罪集團的首要分子”不能適用緩刑。如果認定未成年被告人系累犯，那么被告人失去了判處緩刑的機會，而未成年被告人被認定毒品再犯，雖多了從重量刑的情節，但仍不排除適用緩刑的可能。故把未成年人犯罪排除在累犯之外，毒品再犯對未成年人犯罪成立，與對未成年人審判中的教育、挽救的原則仍相一致。

綜上，未成年人犯罪不構成特殊累犯，但仍能構成毒品再犯。