內容提要:侵權行為應為除違約行為外侵害他人權利或法益的不法行為;侵權責任是因侵權行為發生的民事責任，不應僅限于侵權損害賠償責任。物權請求權為物權的內在效力，物權人行使物權請求權時相對人負擔的義務實質也是侵權的責任，不同于原來的義務;物權法上應規定物權請求權，同時侵權法上也應規定物權請求權相對人的侵權責任。從現行法上訴訟時效的概念上說，物權請求權為救濟性權利，是權利人請求保護其權利的權利，應適用訴訟時效，但物權請求權等絕對權請求權不應適用訴訟時效，對此在侵權行為法或訴訟時效制度中應做出明確規定。

一、侵權責任的概念

對于侵權責任并沒有一個非常明確的定義。一般定義為:民事主體因實施侵權行為所發生的或應承擔的民事責任。因此，要說明侵權責任需要從侵權行為和民事責任兩方面解釋。

侵權行為的概念源于羅馬法上的私犯。羅馬法上的私犯，意指對私人的侵犯，包括私犯和準私犯。在近現代各國和地區的立法上，對于侵權行為的名稱不一，均未對其下一個明確的定義。從學者的理解看，主要有過錯說、違反義務說和責任說。過錯說認為，侵權行為是一種過錯，“而這種過錯使人遭受損害，因而可能引起民事訴訟。”[1]違反義務說認為，侵權行為是一種違反法定義務而不是違反約定義務的行為。責任說則認為，侵權行為是一種損害賠償的責任。[2]上述各說都是從一個層面來解讀侵權行為，均有道理，但不論何種學說，實質上都強調行為人的過錯?？梢哉f，自羅馬法后期過錯責任原則確認以來，過錯也就成為侵權行為構成的必要條件。然而，隨著科學技術的進步，人們的財產、人身受到侵害的情況日益增多且越來越復雜，在許多情況下，受害人難以證明加害人的過錯，因此，出現了無過錯責任，即對于某些侵害他人權利的行為，無須證明加害人有過錯，即使加害人沒有過錯，侵害他人權利的行為也可構成侵權行為。因此，學者常將侵權行為定義為:“行為人由于過錯侵害他人的財產或人身依法應承擔民事責任的行為，以及依法律的特別規定應當承擔民事責任的其他致害行為?！盵3]因此，有學者將侵權行為分為狹義的侵權行為與廣義的侵權行為，狹義的侵權行為僅指過錯侵害他人權利的行為。

從中文字面意義上看，侵權意味著侵害權利，依通常解釋，還包括侵害法益。通說認為，權利包括相對權和絕對權，債權屬于相對權，因此違約行為也可說是侵害債權的行為，但侵權行為不包括違約行為，僅指不負有使權利人權利實現的特定義務的人侵害權利或法益。同時，在社會生活中，由于權利沖突的客觀存在，一些法律許可的合法行為也會使他人的權利或法益受到侵害，例如，知識產權的合理使用。在這種情況下，行為人的行為具有合法性，不構成侵權，不承擔侵權的民事責任。這也就是說，侵權行為只能是不法行為。筆者曾經依據《民法通則》的規定提出，侵權行為可以定義為:不履行債務以外的侵害國家、集體的財產，侵害他人的人身、財產權利造成損害的，依法應承擔民事責任的不法行為。[4]現代法上，侵權行為應是指不履行債務以外的侵害他人人身、財產的不法行為。由此可說，侵權行為的基本特征在于:第一，它是一種事實行為而不屬于民事行為;第二，它是一種非特定義務人侵害他人權利或法益的行為;第三，它是一種不法行為，為法律所許可的行為不屬于侵權行為。

民事責任也是一個多含義的概念，既涉及責任與義務、債務的關系，也涉及侵權行為責任與債務不履行責任。就前一種關系來說，盡管習慣上有時將夫妻、父母、子女之間的扶養、撫養和贍養的義務也稱為扶養責任，但法律上使用的民事責任是不包括這種含義的。從《民法通則》的規定看，民事責任有兩種含義。第一種含義是指民事主體依法對自己或他人的行為應承擔的法律后果，如《民法通則》第34條第2款中規定的“合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任”，等等。

這里的民事責任既包括積極意義上的責任含義，也包括消極意義上的責任含義。第二種含義是指民事主體對不法行為承擔的不利的法律后果，如《民法通則》第106條中規定的民事責任。侵權的民事責任顯然僅指民事責任的后一種含義。關于侵權的責任與債務不履行的責任，有不同的立法例。一種立法例是民事責任僅指侵權的責任，如法國;另一種立法例是民事責任既包括侵權的責任又包括債務不履行的責任，如德國等?！睹穹ㄍ▌t》是采取第二種立法例的。債務不履行是違反了約定的特定義務，而侵權則是違反了法定而非約定的義務。因此，民事責任應是違反民事義務的法律后果，它以民事義務的存在為前提，而不同于一般的民事義務。

在傳統民法上，侵權行為產生侵權之債，但債務不履行責任中的債務是不包括基于侵權行為產生的債務的，因侵權行為產生的債為法定之債，債務不履行責任僅指約定債務不履行的法律后果，又稱為違約之債。鄭*波先生指出，“侵權行為無論其為一般的，抑為特殊的，一經成立，即發生損害賠償之效力。[5]史*寬先生認為，”侵權行為之效力，為損害賠償債權之發生，無論在一般侵權行為或特殊侵權行為，皆明定應負損害賠償責任。“[6]因此，侵權的民事責任也就往往限定在損害賠償責任上。然而，侵權行為發生的效力決不能限于產生損害賠償責任。鄭*波先生說，”損害賠償乃事后之救濟，僅能填補已生之損害。因而對于侵權行為尚在繼續，或有將發生之虞之情形，若無排除(即使侵權行為)或預防之方法，而坐待事態擴大或發生，徒委諸事后之救濟，實對于吾人權利之保護，未免不周，故法律乃有另認侵權排除請求權及侵害預防請求權之必要?！癧7]史*寬先生指出，”損害賠償，為事后之救濟，即以既生損害之回復原狀為目的。其尚繼續或有反復之虞之違法行為之除去或防止，或正將開始之違法行為之防止，即是否有不作為請求權，學者意見不一。然侵權行為之理想，不僅在事后之補救，而對現在及將來之侵害，須有排除及預防之方法，始可達其目的?！癧8]這也就是說，侵權的責任雖以損害賠償責任為常態，但也包括其他的責任形式。《民法通則》第134條規定承擔民事責任的方式主要有10種，如修理、重作、更換和支付違約金等為承擔違約責任的方式，而停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉及消除影響、恢復名譽等為侵權責任的承擔方式。其中僅有

賠償損失才是損害賠償責任的承擔方式。

對于侵權行為或侵權責任的構成要件，學者往往僅限于以發生損害賠償責任的侵權行為的要件來闡述。例如，就一般侵權行為而言，學者通常認為其構成要件包括損害事實的存在、行為的違法性、行為與損害間的因果關系以及過錯，而對于特殊侵權行為也只是從“自己對自己的過錯行為承擔責任”的例外的角度上來闡述應由何人承擔損害賠償責任。但從侵權責任的承擔方式上看，各種不同的責任方式的侵權行為或侵權責任的構成要件是不同的。如果就侵權責任的共同構成要件上說，筆者認為侵權行為的構成要件只有權益受侵害和行為的不法性及二者間的因果關系三要件。因此，侵權行為的定義應為:侵權行為是指違約行為以外的侵害他人權利或法益的不法行為;侵權責任為侵權行為引發的民事責任。

二、關于侵權責任與物上請求權

物上請求權，又稱為物權請求權，是物權人在物權受到侵害時享有的一項請求權，指當物權的完滿狀態受到妨害或有妨害之虞時，物權人為保護自己的物權而請求有義務者為一定行為或不為一定行為的權利。[9]一般認為物權請求權包括排除妨害請求權、消除危險請求權及返還原物請求權，其行使的目的是恢復對物的圓滿的支配狀態。在物權法立法中，對于物權法上是否規定物權請求權出現不同的觀點，各自都提出了自己的理由。這涉及侵權責任與物上請求權的關系。

堅持在物權上應規定物權請求權者的主要理由是:

(1)物權請求權須與物權有關，行使請求權人須先證明物權受到侵害或行使受到妨害;(2)物權請求權的效力優先于債權請求權;(3)物權請求權行使的目的，在于恢復對物的圓滿支配狀態，而侵權行為請求權主要是一種損害賠償請求權;(4)物權請求權原則上不考慮相對人是否有過錯;(5)物權請求權一般不適用訴訟時效;(6)在行使物權請求權時權利人一般不需要證明實際損害的發生。[10]不同意在物權法中規定物權請求權的主要理由是:這項制度可以為侵權責任代替，應堅持《民法通則》的作法。

如上所述，如果從侵權行為為侵害他人權利或法益的不法行為上說，過錯和損害賠償問題僅發生于一般侵權損害賠償責任中，無過錯歸責原則也是針對法律特別規定的侵權損害賠償責任來說的。因此，以是否須證明過錯及證明實際損害、是否請求損害賠償來區分侵權責任與物權請求權，不足以說明問題。在行使物權請求權時，權利人確實是以自己享有物權為前提的，但在權利人要求對方承擔侵權責任時，權利人也須證明自己享有權利和權利受到侵害或行使受到妨害或有侵害之虞。從物權請求權的權利人方面看，其基于所享有的物權行使的雖為物權請求權，但這種請求權的發生也是以權利受侵害或有侵害之虞為條件的，因此，物權請求權可說也是一種原權受侵害時的救濟性權利。在物權人行使物權請求權時，應權利人的請求，相對人應排除妨礙、停止侵害、消除危險或返還原物。相對人何以有此義務?因為相對人不法地違反了不得侵害他人物權的法定義務，因此須承擔侵權責任，而這種責任是以履行排除妨礙等債務方式來實現的，即相對人實質上負有侵權的責任。

有學者認為，相對人停止侵害、排除妨礙、返還原物等，其所履行的仍是原來承擔的義務，并未增加另外的負擔，