1999年11月3日，南京市白下區人民法院向在南京出版的**導報社下達【(1999)白民初字第1143號】民事判決書，支持原告陳女士關于其肖像權受侵害的訴訟請求，判被告**導報社侵犯他人肖像權的侵權行為成立，要求被告于本判決生效后10日內支付原告陳女士精神撫慰金2000元。被告**導報社對一審判決持有不同意見，于12月初向南京市中級人民法院提起上訴。2000年1月底，南京市中級人民法院下達二審判決書，維持一審判決，駁回一審被告的上訴請求。被告**導報社未再提起申訴。這起判決案例給新聞工作者、學術理論界以及司法工作者都可以帶來一點思考。因為在本判決未產生之前，**傳媒由于報道新聞、未經許可使用他人肖像而引起肖像權糾紛已發生過多起，但認為侵權成立的判例還未有過。

三起未侵權的判例

從法院審判先例來看，曾出現于上海的三起較有代表性的因新聞報道引起的侵犯肖像權的官司，最終都判了原告敗訴。這三起新聞報道涉及侵犯肖像權的案例主要內容分別如下：

案例之一1988年，上海虹口區市民杜某向當地法院起訴，告《民主與法制畫報》侵犯其已故親屬肖像權。經過及理由是：原告親屬因工作行為發生意外死亡，死者單位由于善后工作沒有做好，導致家屬強占辦公室作為靈堂，直接影響到單位的正常辦公。《民主與法制畫報》記者用圖文的形式予以了報道。原告認為該畫報未經過死者親屬同意，侵犯了死者肖像權。法院審理認為該報道出于輿論監督的需要，不構成侵犯肖像權，駁回原告請求。

案例之二1989年，上海盧灣區朱某狀告《上海科技報》侵犯其肖像權。20年前，6歲的朱某右眼患了一種影響眼睛美觀的眼病，去醫生陳某處治療。經過一段時間的治療，眼疾有所治愈。作為攻克醫療一個難關的病例，陳某為了保存資料，病前和病后都拍攝了照片。20年后，《上海科技報》約請陳-寫一篇關于自己醫術方面的文章，宣傳科技的進步。陳在文章中使用了朱某的照片。文章刊登后，朱某認為報紙用整版的篇幅是為了宣傳陳的醫術，使用自己童年的照片是為了更好地做廣告，以侵犯肖像權為由訴至法院。法院認為該則報道屬于科學宣傳，不屬于廣告，無營利性質，不構成侵犯肖像權。

案例之三1995年，《上海畫報》登載了一組新聞照片，其中一幅畫面是某女士在某商場化妝品柜臺選擇化妝品的情形，題目是《青春與美麗的誘惑》，涉及到肖像的運用。由于照片用于純粹的新聞報道，靜安區法院判定該報道沒有侵犯起訴的女士的肖像權。

《民法通則》第一百條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。上述判決案例均將“新聞報道行為”與“營利行為”明確區分開來。但有時問題可能不是如此一目了然，新聞報道不會構成侵犯公民肖像權的一般慣例并沒有法律條文的明確支持。尤其在某些社會文化生活類的報紙版面上，文字和照片的混合使用，既有新聞報道的性質，又有其他的客觀效果。此時的照片除了能更形象地表達新聞信息外，對美化版面和吸引讀者視線也起著非常重要的作用。由此，照片就部分地承擔起了審美欣賞的功能，這時，營利的成分就很難完全排除。**導報社侵權一案的一審和二審法院，都將某些肖像報道的形式不完全排除營利的成分的考慮，納入到肖像權糾紛案的審理中。

此案梗概及判決理由

這起新聞官司的簡要情況如下：1999年5月22日，原告陳女士在南京某酒店舉行結婚儀式。**導報社記者未被邀請，主動前往采訪，并在現場拍攝了婚禮照片。陳女士原系**有線電視臺綜藝游戲節目《非常周末》的主持人，在一定范圍內享有知名度。在婚禮舉行過程中，新娘、新郎及主事人均未對**導報社的記者拍攝給予直接或婉言拒絕，也清楚記者的到來和在座。1999年6月1日，《服飾導報》第12版“玩家、品味”欄目以《婚禮辦在泳池邊》為題，介紹了原告的婚禮經過和有關情況，隨文刊附了5張婚禮場面的照片，其中4張有原告著婚紗的肖像。在主文章的右邊和左下方分別刊登了《你想辦泳池婚禮嗎?》和《泳池婚禮創意小輯》的附文，介紹可辦泳池婚禮的地方、費用和婚禮方案。原告認為，該報社未經她本人同意，刊發了有關她個人的婚煙狀況內容的文字和不應該公之于眾的婚禮現場照片，侵犯了她的名譽權和肖像權。

涉訟報道有如下一段文字：“先不提別的，單是婚禮的主角就夠讓人滿懷好奇，因為新娘正是紅遍江蘇地區的**有線電視臺綜藝游戲節目《非常周末》里那位可愛的‘馬大-嫂’。一聽‘馬大-嫂’出嫁，所有人可能都會犯愣———既然身為‘大-嫂’，就是有夫之婦，怎么會才‘出嫁’呢?其實，‘馬大-嫂’本名陳某某，是江蘇人藝的演員，芳齡二十有幾，此前一直待字閨中，她與馬*寧的‘姻緣’純屬《非常周末》編導的安排。盡管好端端的女孩被喊成了‘馬大-嫂’，不過能得到廣大觀眾的喜愛和認可，她還是挺開心的。”這就是原告起訴侵害其名譽的主要文字。

法院審理認為，文章的內容是關于原告婚禮的經過，不涉及個人隱私，也沒有侮辱、誹謗原告人格的字樣，且文章內容基本真實，屬正面宣傳，不構成對原告名譽權的侵害。但法院對被告侵害原告肖像權的事實予以支持。其一，拍攝和使用照片未經原告本人許可。記者趕到現場后雖然曾向原告當時的主事親友之一遞過名片，表明自己的身份，但記者并未向原告本人說明此行的直接目的。其二，只有在為維護社會利益、公民本人利益、司法活動、時事報道需要和科學研究、教學活動需要而使用其肖像時，才不受限制。原告雖曾擔任過南京市**電視臺綜藝游戲類節目主持人，在一定范圍內享有知名度，但不屬于公眾人物，因為公眾人物是指在社會中被大多數人所知道的人物。原告肖像權仍受法律嚴格保護。其三，被告以原告為題材撰寫文章是利用原告在一定范圍內享有知名度來吸引更多的讀者，照片的運用增強了文章的可讀性、趣味性，最終目的是為了增加報紙的發行量，提高營業收入。因此，被告刊用的照片侵犯了原告的肖像權，應向原告支付精神撫慰金2000元。

被告則在以下方面進行上訴：其一，該文屬新聞報道，而非一般的文章。涉訟的報道旨在宣傳一種新的婚禮形式。“在泳池邊舉辦婚禮”這一婚禮形式本身有一定的新聞價值，同時它對改變舊的婚禮習俗、提倡文明健康的婚禮風氣，有一定的宣傳價值。在婚禮現場拍攝的也屬于新聞報道的一種形式。其二，拍攝照片雖未經原告直接同意，但原告對記者的拍攝行為也沒有予以明確制止。其三，原告屬“公眾人物”，其肖像權的法律保護應受到一定程度的限制。其四，**導報社是經新聞出版管理部門批準成立的全民事業單位，不是企業法人，不以營利為目的。

相關的法理討論

如上所引，侵犯公民肖像權必須同時滿足兩個條件：其一，未經本人同意;其二，不得以營利為目的。但這一法律規定很難在所有場合都能成為新聞報道使用了肖像而又可以免責的依據。首先，新聞活動由于它自身的特性，為了確保新聞作品內容的原生態和真實可信，未經被報道對象的許可而予以采寫錄拍是新聞工作的慣例，事事都經被報道的對象同意不僅沒有必要，而且也無法做到。但這為新聞活動侵害肖像權似乎先天構成了一個條件。其次，“不得以營利為目的”的規定，在當前的新聞媒體生存形式下已不具有絕對的保護意義。由于所有的新聞媒體都要程度不同地向市場索要生存空間，新聞行為完全拋棄營利的傾向在市場經濟條件下已不可能。越是有可能侵害某項人格權內容的話題，越受諸多媒體的關注，以此作為增加可受性的手段之一。雖然我國管理新聞媒體的若干規章都規定，堅持以社會效益為宗旨，傳播信息和科學技術、文化知識，為人民群眾提供健康的娛樂。但這并不排斥間接營利的行為結果。新聞單位雖不是直接的營利企業，但它畢竟表現出一定程度的營利性質。而法律只給予一個籠統的規定，沒有“以營利為直接或首要目的”這樣明確的界定。由此，法官在具體個案的審理中，依據個人的知識背景和經驗去對籠統的法律條文進行再理解就有了“仁者見仁、智者見智”的空間余地。就如何認定是否侵害肖像權，我國各級人民法院的《立案手冊》一共列舉了30條判定標準，供司法工作人員參考。其中第24條規定，在下列情形下未經公民本人同意使用其肖像，不應認定侵害了肖像權：

(1)為了維護社會利益的需要而使用他人肖像;

(2)為了維護公民本人利益的需要而使用該公民肖像;

(3)為了司法活動的需要而使用他人肖像;

(4)為了時事新聞報道的需要而使用他人肖像：

(5)為了科學研究和教學活動的需要而使用他人肖像。雖然第(1)和第(4)款可以成為新聞活動的抗辯理由，但這兩點規定仍然有些寬泛。就“社會與公眾利益”的抗辯理由而言，司法界和理論界都一致認可法律保護人格權但不保護犯罪的原則，但除了報道的內容屬明顯的違法犯罪行為的事實外，為數不少的不道德或違規行為，它們沒有給不特定的人群造成明顯危害，而且行為本身惡劣程度又不是非常顯著，這樣的題材如果涉及到公民的肖像，就難以把握。目前可以在一定場合下用來作免責抗辯參考的只有“公權優于私權”這一學理上的原則，但它不是法律依據，只是政府重視輿論監督的一種體現。

此案的被告在抗辯理由中運用了“報道時事新聞也可免責的法院審理原則。這又涉及到“時事新聞”該如何界定。在一般人包括法官看來，時事新聞就相當于時政類新聞。而在新聞實踐和理論工作者認為，它的包涵要寬泛些。我國著作權法的實施細則對“時事新聞”作了界說，但僅是從“作品構成要素簡單，很少體現作者的創作成分”的角度進行確認，沒有涉及題材的范圍。然而，有一點是可以明確的，即不是所有題材的新聞報道都屬于時事新聞。不屬于時事類的新聞涉及肖像就要考慮肖像權問題。有不少娛樂、時尚類的報紙文字，說它沒有新聞