[案情簡介]

2003年5月15日，被告上海市**房地產開發有限責任公司(以下簡稱“被告**地產公司”)在上海市浦東區陽光大道48號開發新建了“中匯新都購物中心”。被告**地產公司在售房前向上海市房地產相關部門分別辦理了有關土地出讓手續，交納了土地出讓金，取得了土地使用權證、規劃許可證、施工許可證等相關的證照，并辦理了商品房預售許可證。

原告許*勤等16位購房者分別于2003年8月至2004年11月份期間，分別與被告**地產公司簽訂了《中匯新都購物中心商鋪買賣合同》，該合同約定：(1)各購房者分別購買被告**地產公司開發新建的“中匯新都購物中心”的商鋪，商鋪的性質是獨立商鋪，其建筑面積為23平米;售價每平米18888元;(2)購房者在簽訂商鋪買賣合同之日，即向被告**地產公司交納預購定金6萬元，由被告開具收據，購房者應在合同簽訂之日起30日內交納購房余款或在銀行辦理按揭，逾期未交納購房余款或未辦理銀行按揭，被告有權解除雙方簽訂的購房買賣合同，并不予以退還定金;在上述期限內，被告保留購房者所訂購的商鋪位置和商鋪號;(3)被告**地產公司應于2005年10月1日前向購房者交付商鋪，并為購房者統一辦理產權登記手續。在辦理產權登記手續時，購房者應當積極配合被告并交納辦理產權所需的資料和費用;被告逾期辦理的，應承擔3000元的違約金;另外該合同還約定，所有商場的外墻及公共場所之產權皆屬被告**地產公司。

購房合同簽訂當日，原告許*勤等16位購房者依約向被告**地產公司交付了定金6萬元，部分購房者在合同規定的時間內交納了購房款，部分購房者在銀行辦理了按揭手續。

2005年9月25日，被告**地產公司分別將商鋪交給上述購房者使用。原告許*勤等16位購房者在辦理收房手續時，發現被告所交付的商鋪面積均不同程度的小于購房合同中約定的面積。原告許*勤等16位購房者遂請求上海市房屋評估中心的工作人員對自己所購的商鋪進行面積測量，測量結果是商鋪的面積大概在16平米左右。鑒于此，原告許*勤等16位購房者找到被告**地產公司，要求與被告解除購房買賣合同，并要求被告承擔違約責任。但被告**地產公司答復，商鋪的實際使用面積的確是16平米左右，該公司在出售商鋪時，是按照建筑面積出售并計算房價的，購房合同中約定的23平米面積屬于建筑面積，這其中包括業主公攤面積7平米。對于原告許*勤等16位購房者提出的請求，被告**地產公司予以拒絕。

原告許*勤等16位購房者認為，2003年8月至2004年11月份期間，與被告**地產公司簽訂商鋪買賣合同，合同約定商鋪的面積為23平方米，并約定所有商場的外墻及公共場所之產權皆屬被告**地產公司。合同簽訂后，遂向被告**地產公司交納了定金和購房款，并在銀行辦理了按揭手續。2005年9月25日，被告**地產公司向我們交納了商鋪，但在辦理收房手續時發現被告交付使用的商鋪面積小于合同約定的面積。據此，在與被告交涉中，被告聲稱合同約定的面積23平方米應包含公攤面積7平方米。但根據商鋪買賣合同的約定，所有商場的外墻及公共場所之產權皆屬被告**地產公司，故被告應對自己產權面積的部分承擔責任，被告將自己產權部分的面積讓購房者“買單”的行為違背法律正義、公平之原則。

鑒于此，雙方在多次協商未果的情況下，原告許*勤等16位購房者無奈之下于2005年12月23日向上海市浦東區人民法院提起訴訟，要求被告返還商鋪缺少面積的房價款、承擔經濟損失3000元及承擔違約責任。

被告****地產公司認為，本公司在與被告簽訂商鋪買賣合同時，合同約定商鋪的面積為23平方米，并約定商場的外墻及公共場所之產權皆屬本公司所有。上述合同的條款經原告許*勤等16位購房者同意后，雙方才簽訂商鋪買賣合同。在合同簽訂的過程中，原告許*勤等16位購房者未提出異議，再根據“合同意思自治原則”，上述合同條款的內容應屬上述原告確認的內容，事后提出異議的行為不能變更原合同約定的條款。因此，本公司已經按照合同約定的內容全面履行了合同約定的義務，本公司不存有違約行為，不應承擔返還房價款、違約責任。綜上，原告徐*勤等16位購房者向法院提起的訴訟請求無法于據，請求法院依法判決駁回原告許*勤等16位購房者的訴訟請求，以維護本公司的合法權益不受侵害。

[法院判決]

上海市浦東區人民法院經審理認為，被告**地產公司在其樓盤的宣傳廣告中對外宣稱發售23m2獨立商鋪產權，在與原告許*勤等16位購房者簽訂的《商鋪買賣合同》中亦約定商鋪建筑面積為23m2，商鋪的性質為獨立上鋪，并約定“所有商場外墻及公共場所之產權皆屬**公司”。再加上，被告**地產公司作為房屋的出賣人，在雙方簽訂合同及交付房屋時，從未向購房者聲明獨立商鋪內含有公共面積的部分，也未按鋪內面積和公共面積的不同價格出售，而是以統一的商鋪定價出售，足以可以認定被告**地產公司的真實意思表示應是出售獨立商鋪面積23m2。因此，被告**地產公司應當在合同約定的期限內向原告許*勤等16位購房者交付建筑面積23m2的商鋪，但被告**地產公司卻在合同約定的期限內向原告許*勤等16位購房者交納面積為16m2的商鋪，其實際交付商鋪的面積與合同約定的商鋪面積不符，故被告的行為構成違約，理應承擔違約責任。但是，原告許*勤等16位購房者要求被告**地產公司繼續履行交付23平米的商鋪已屬不可能，又鑒于原告與被告愿意繼續履行合同，故被告應當將商鋪缺少部分面積的售價予以返還原告許*勤等16位購房者。原告許*勤等16位購房者訴請被告向其承擔經濟損失3000元，但原告許*勤等16位購房者在法律規定的舉證期限內未向本院提供相應證據，本院對此項訴訟請求不予支持。

2006年3月24日，在上海市浦東區人民法院未做出判決之前，原告許*勤等16位購房者與被告****地產公司達成和解協議，被告****地產公司向原告許*勤等16位購房者退還商鋪缺少面積的房價款，并免除原告許*勤等16位購房者在“中匯新都購物中心”第一年經營期間的物業管理費。雙方達成和解協議后，原告許*勤等16位購房者向上海市浦東區人民法院申請撤訴，該法院審查后認為，原告申請撤訴的理由正當，準許原告撤回訴訟。

[爭議焦點]

1.房地產開發商出售給購房者的房屋面積小于合同約定的面積，購房者應當如何行使自己的權利?

2.開發商部分不履行合同構成違約，應當如何適用定金罰則?

[法律評析]

一、在本案中，被告交付使用的商鋪面積小于合同約定的面積，對于面積誤差比在3%以內部分的房價款及利息應由被告返還原告，面積誤差比超過3%部分的房價款由被告雙倍返還給原告。

在本案中，雙方當事人爭議的第一個焦點問題是如何認定商鋪的面積?在本案中，被告在對外的售樓廣告中曾稱，對外出售的商鋪屬于獨立商鋪，而且在與購房者簽訂商鋪買賣合同時，在合同中約定商鋪的面積亦為23平米，在合同附件中也未提到商鋪的公攤面積問題。因此，購房者在簽訂商鋪買賣合同時，足以可以相信被告出售的商鋪面積為23平米，導致購房者做出購買商鋪的決策。再加上，被告與購房者在合同中約定“商場外墻及公共場所之產權皆屬**公司所有”，可見，公攤面積部分的產權屬于被告所有。而被告聲稱購房者購買商鋪的面積包括7平米的公攤面積，即公攤面積部分的產權歸被告所有，公攤面積部分的房價款卻讓購房者交納。因此，被告向法院提出的“購房者購買商鋪的面積應包括7平米公攤面積”的抗辯理由明顯不能成立。

綜上，在本案中，被告在對外媒體的廣告中沒有對商鋪的面積做出明確表示，亦沒有在合同中加以表述，因此可以認定商鋪的面積應以雙方簽訂合同約定的面積為準，即被告應當在合同約定的時間內向原告交付23平米的獨立商鋪。

根據《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”所謂違約責任，又稱違反合同的民事責任，通常是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。或者更確切一點說，是指合同當事人不按合同的約定或者法律的規定履行義務所應承受的法律后果。因此，在本案中，被告**地產公司與購房者簽訂合同后，應當根據合同的約定全面履行合同義務。而在本案中，被告**地產公司卻在合同約定的時間內向購房者交付面積不符的商鋪，其行為已經違反合同中約定的條款，理應承擔違約責任。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：“出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理;合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：(一)面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)，按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持;(二)面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人;房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。”根據此規定，在本案中，被告實際交付的商鋪面積小于合同約定的面積，面積誤差比為(23-16)/23×100%=30.43%，即原告可以要求被告返還面積誤差比在3%以內部分的房價款及利息，對于面積誤差比超過3%(在本案中為27.43%)部分的房價款則由被告雙倍予以返還原告。

二、在本案中，被告不完全履行合同，原告可以要求被告按照未履行部分所占合同約定內容的比例承擔定金責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十條第一款規定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”在本案中，被告**地產公司違反商鋪買賣合同中關于“商鋪面積”的約定，其行為構成違約，應適用定金罰則。該司法解釋第一百二十條第二款規定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。”在本案中，被告履行合同的行為屬于不完全履行合同，應當將未履行合同約定的內容適用定金罰則，即本案的定金罰則只適用于商鋪缺少面積的房價款部分。其計算方式為：(商鋪缺少面積的房價款部分/商鋪23平米的總房價)×交納的定金，即[(23-16)×商鋪售價/23×商鋪售價]×60000=18260.87元。

《擔保法》第八十九條規定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”因此，在本案中，被告應當向原告承擔的定金數額為：18260.87×2=36521.74元。

綜上所述，在本案中，被告****地產公司在法院作出判決之前，積極與原告在庭外和解，最終達成由被告返還商鋪缺少面積的房價款，并免除原告在經營期間一年的物業管理費，實屬明智之舉。否則根據上述法律的規定，被告可能要多承擔四百多萬的經濟損失。