判斷一項(xiàng)行為是否屬于雇傭活動(dòng)或職務(wù)行為，一定要看該行為與雇傭目的之間有沒有存在一種聯(lián)系，這種聯(lián)系不是一般的聯(lián)系，而是穩(wěn)定的、規(guī)律性的、內(nèi)在必然的聯(lián)系，是一種充分必要的聯(lián)系，即可以由甲及乙，反之亦然的聯(lián)系。它的表現(xiàn)形式為從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，也是從事雇傭活動(dòng)。這里在實(shí)務(wù)的角度中往往有雇主提出超出授權(quán)范圍的抗辯，以支持不屬雇主責(zé)任的訴求。在此，我們就要把握雇員從事該行為的原因力，包括前述的內(nèi)在聯(lián)系也可以從以下兩個(gè)方面考察：雇主對(duì)雇員從事該活動(dòng)有無控制力，如果有，有沒有進(jìn)行過控制，這種控制可以是明示的，如規(guī)章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇員基于合理的理由，可以預(yù)見到雇主處于此境地將會(huì)做出、或者指示他做出同樣的行為即可。從利益歸屬上判斷雇員的行為是否是職務(wù)行為。如果雇員基于為雇主牟利的意愿，行為客觀上可以給雇主帶來利益，并且這種利益是確實(shí)的，利益與成本之間，利益要大于成本，任何一個(gè)理性人處于雇主的地位將會(huì)欣然接受這一恩惠的話，雇員從事該活動(dòng)，造成損害的，雇主要承擔(dān)雇主責(zé)任。這里講的一層意思就是司解中“雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的”的其中一個(gè)意味。但是值得我們注意的是雇員從事該活動(dòng)所帶來的利益是要確實(shí)的，不是主觀的臆測(cè)。而且理性人判斷利要遠(yuǎn)大于弊。

雇員與雇主的關(guān)系從本質(zhì)上來說是一種合同關(guān)系，故合同法中對(duì)損害賠償?shù)目深A(yù)見性限制規(guī)則應(yīng)該引入到雇主責(zé)任的規(guī)則體系中來，如果雇員在從事一項(xiàng)活動(dòng)中，他從事該行為是雇主可以合理預(yù)期的，那么雇主就要為此承擔(dān)責(zé)任，如果是無法預(yù)見的，就不必承當(dāng)責(zé)任。總之，雇主在雇員從事的活動(dòng)中可預(yù)見的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于雇主要為選人不當(dāng)承當(dāng)雇主責(zé)任的觀點(diǎn)，理論上存在一處矛盾，即選人均是發(fā)生在損害之前，因?yàn)閾p害發(fā)生了，故而證明是選人不當(dāng)，有客觀歸罪的嫌疑，同樣也不是同一層面的“過失”。我認(rèn)為要對(duì)選人不當(dāng)?shù)倪^失做一歸責(zé)原則的話，應(yīng)考慮三個(gè)層次的問題：

首先，雇主聘用該雇員，對(duì)其從業(yè)資格有沒有作該行業(yè)一般性通常的要求，如公交公司聘請(qǐng)公交車駕駛員，除了大客車駕駛證外，還要調(diào)查雇員的駕駛記錄，有無酒醉駕駛的不良記錄。因?yàn)楣卉嚥坏缲?fù)著組織公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重責(zé)。除了一般的駕駛資格外，必要的審慎義務(wù)還是要附加的。如文章開始講起的美國(guó)貨運(yùn)公司對(duì)**路維審查不嚴(yán)就是一例。如果雇主按照行業(yè)通行的標(biāo)準(zhǔn)雇請(qǐng)雇員，那我傾向與雇主在選人不當(dāng)上可以免責(zé)。

雇主與客戶之間就雇員的選任達(dá)成了合意，有合同的約定，那么雇主應(yīng)當(dāng)按照合同的約定選定雇員，否則如出現(xiàn)損害，雇主要承擔(dān)選人不當(dāng)?shù)墓椭髫?zé)任，當(dāng)然客戶也可以以違約之訴要求雇主承擔(dān)合同責(zé)任。如醫(yī)療合同，合同約定名醫(yī)看病，結(jié)果是一般醫(yī)生看的，造成損害的，消費(fèi)者(患者)可以選擇合同之訴或者以欺詐為由，要求醫(yī)院損害賠償，這里，醫(yī)院作為雇主要承擔(dān)雇主責(zé)任的一條理由就在于選人雖達(dá)到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但不服合合同約定。

如果雇主對(duì)社會(huì)有公開承諾，保證其雇員要達(dá)到什么樣的水準(zhǔn)，這個(gè)承諾依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用的民法原則也可以構(gòu)成有效的約束對(duì)其雇傭行為產(chǎn)生法律拘束力。如果雇主雇傭了低于其承諾標(biāo)準(zhǔn)的人員，造成損害的，受害者在要求雇主承擔(dān)雇主責(zé)任時(shí)可以將承諾作為選人不當(dāng)?shù)囊粭l訴訟理由，要求雇主承擔(dān)雇主責(zé)任。

當(dāng)然合同約定和公開承諾所規(guī)定的雇員專業(yè)水平均不能低于行業(yè)通行的標(biāo)準(zhǔn)。

總之，我們?cè)趯?duì)雇主進(jìn)行雇主責(zé)任的歸責(zé)時(shí)，一定要對(duì)損害行為與職務(wù)行為或雇傭活動(dòng)之間的因果關(guān)系做充分必要的邏輯展開。在充分保障受害人權(quán)益的同時(shí)，注意到雇主的合法利益表達(dá)，讓雇主責(zé)任這一特殊的民事責(zé)任制度，在和諧社會(huì)關(guān)系，調(diào)整各種利益沖突的機(jī)制中發(fā)揮獨(dú)特的作用。

北安市人民法院劉*利