(一)現(xiàn)行法的規(guī)定

《民法通則》第100條規(guī)定,未經(jīng)本人同意,不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。《民通意見》第139條規(guī)定,以營(yíng)利為目的,未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。

就解釋論而言,上述兩個(gè)條文僅僅規(guī)定了有關(guān)肖像使用的情形。權(quán)利人可以制止或者請(qǐng)求法院制止他人以營(yíng)利為目的使用其肖像。侵害肖像權(quán)加害行為的構(gòu)成,需要同時(shí)具備:未經(jīng)同意、以營(yíng)利為目的使用。未經(jīng)同意的認(rèn)定一般不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議,下面主要討論對(duì)肖像使用的認(rèn)定。

(二)使用肖像

1.以營(yíng)利為目的使用他人肖像,無論何種類型的肖像,均需要他人同意

根據(jù)《民法通則》第100條的規(guī)定,只要是以營(yíng)利為目的使用他人肖像,均需要他人同意,否則即構(gòu)成侵權(quán)。換言之,無論何種類型的肖像,在未經(jīng)權(quán)利人同意時(shí),均不得營(yíng)利使用。劉-翔案中,一審法院之所以論證劉-翔肖像屬于與特定意義公共事件相結(jié)合的肖像,目的在于論證精品報(bào)社對(duì)劉-翔肖像的使用屬于對(duì)該特定意義公共事件的報(bào)道,從而得出對(duì)劉-翔肖像非以營(yíng)利為目的使用的結(jié)論。對(duì)此論證思路,二審法院也是同意的。這一論證暗含的前提是,如果是營(yíng)利目的的使用,即使是特定意義公共事件相聯(lián)系的肖像,也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。依舉重明輕之法理,對(duì)獨(dú)立于特定意義公共事件的肖像的營(yíng)利使用,當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。

(1)何謂以營(yíng)利為目的使用

《民通意見》第139條以列舉方式解釋了“以營(yíng)利為目的使用”的含義。據(jù)此,做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗屬于以營(yíng)利目的的使用。但是,此列舉是不完全列舉。這不僅是因?yàn)?39條的列舉使用了“等”字,就從生活經(jīng)驗(yàn)來看,以營(yíng)利為目的的使用方式,也絕不限于這三種情況。法律規(guī)定不可能窮盡列舉所有以營(yíng)利為目的的使用方式。在此情況下,只能夠具體問題具體分析。

比如,在討論劉-翔案時(shí),很多人主張《精品購(gòu)物指南》這樣的報(bào)紙,使用他人肖像就是以營(yíng)利為目的。這一判斷包含一個(gè)前提,即從報(bào)紙本身可以推斷出其行為是否營(yíng)利的結(jié)論。即同樣的一個(gè)行為,某種報(bào)紙做了會(huì)被認(rèn)定為營(yíng)利行為,而其他報(bào)紙做了則不會(huì)被認(rèn)定為營(yíng)利行為。

這樣看來,存在著任何行為都是營(yíng)利行為的報(bào)紙;與此相對(duì)應(yīng),也存在任何行為都不是營(yíng)利行為的報(bào)紙。當(dāng)然,還存在著某些行為是營(yíng)利行為、某些行為不是營(yíng)利行為的報(bào)紙。這一主張值得商榷。首先,在目前的中國(guó)內(nèi)地,所有的報(bào)紙都具有同樣的法律屬性。其次,需要明確此種語境下“營(yíng)利”一詞所指稱行為的含義?？梢员恢阜Q為報(bào)紙營(yíng)利行為的,至少包括兩種情況。