關鍵詞：契約自由/效用極大化/財富極大化/外部性/市場經濟/市場機能

一、前言

依據著作權法之立法定義，著作權(copyright)系指因著作(work)完成所生之著作人格權及著作財產權(著作法第三條第三款).其采“創(chuàng)作保護主義”，即著作人(author)于著作完成時，得享有著作權而受著作權法之保護，毋庸履行登記或注冊之手續(xù)[1].因我國臺灣地區(qū)著作權之本質采二元說，故著作人就其著作分別享有“著作人格權”與“著作財產權”。所謂著作財產權(economicrights)，系指著作人于著作完成，得以實現與專有著作之經濟價值，并具有排他性之權利[2].著作財產權既然為財產權之一種，其得自由轉讓，并可依法繼承之。基于私法自治原則下(autonomyofprivatelaw)，著作財產權人得依據本人之自由意愿與他人締結著作財產權之讓與或授權，此為契約自由(freedomofcontract)或稱契約自治。準此，著作財產權人得自由決定是否與何人締結讓與或授權契約，其利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，均依據當事人所創(chuàng)制之契約關系而加以規(guī)范。然而，著作人格權者(moralrights)，系著作人就其著作所享有而以人格之利益，作為保護標的之權利[3].為人格權之一種，其與權利主體之人格有不可分離之關系，具有專屬性及不可讓渡性，亦不因著作人之死亡或消滅而滅失[4].從而，著作人格權專屬于著作人本身，其系不得讓與或繼承之權利。當事人間僅得約定著作人格權不得行使[5]，而無法依據契約自由之方式，讓與或授權著作人格權與他人。基上所陳，本文就著作權行使之自由與限制，主要針對著作財產權而為論述，至于有關著作人格權之部分，則非討論之范疇。

著作權法為使精神勞動創(chuàng)作之文學、科學、藝術或其他學術受到保護，而由國家賦予所有權之保護，以保障著作人之著作權益。基于契約自由之原則，著作財產權人于法律之規(guī)范下，得自由行使著作財產權，其有讓與或授權著作財產權之自由，當事人依據私法自治之原則，有權對讓與或授權契約之內容，加以決定、變更、補充、解除或終止[6].然而，任何思想之創(chuàng)作(creation)，莫不間接或直接依據前人思想之啟發(fā)而為。例如，古典文學作品常取材某些古代民間故事之情節(jié)，而加以重寫，并非憑空而起。因此，為調節(jié)著作人之私益與社會之公益，并促進國家文化發(fā)展，除賦予著作財產人享有著作財產權外，對其行使范圍，應有一定界限與限制，以符合公共利益。本此，著作權法對于著作財產權之行使設有一定限制，是著作財產權人應依據相關限制行使權利，致行使契約自由之范圍，應依法限制之。

基上所述，本文第二部分說明著作財產權之保護及其經濟分析之必要性。第三部分之主題在于著作財產權行使之自由及其限制，擬以法律經濟分析之觀點，探討國家賦予著作財產權人自由行使權利之目的?其權利應否限制之?限制權利之行使，果真調和社會公共利益或促進國家文化發(fā)展?第四部分繼而論述限制著作財產權之成本與效益，因契約自由之結果，往往未符合契約當事人之意思與交易目的，其除導致增加交易成本外，亦無法達到契約自由所預期之功能，故必須借由限制或管制之手段，達成公平與效率之目的[7].至于如何完成公平與效率之功能，則需借由法律經濟分析(economicanalysisoflaworlawandeconomics)之法學研究方式，以探究著作財產權、社會利益與國家文化間有何關聯(lián)?自治與限制間之成本效益，是否達到效用極大化之目的。第五部分研究重點在于音樂著作之強制授權，蓋音樂著作為極重要之著作，保護與否及其保護程度，其與國家文化與經濟制度具有密切關系[8].故以經濟分析之方法，研究音樂著作強制授權之要件及范圍，顯得格外重要。以具有科學化、客觀化與現代化之經濟學理論，詮釋強制授權制度是否符合效率，以促進著作權法之規(guī)范得達到財富極大化與公平正義之目的[9].最后，作者于文末提出限制著作財產權之行使自由，應有其必要性之拙見，以作為本文之結語。

二、著作財產權之保護及經濟分析

(一)著作財產權之保護

1.著作財產權之性質

所謂著作財產權，系指著作人或依法取得著作上財產權利之人，其對于屬于文學、科學、藝術或其他學術范圍之創(chuàng)作，享有獨占之利用與處分之類似物權之特殊權利[10].詳言之，著作財產權屬無體財產權[11]或準物權[12]，其有別于動產或不動產[13].有體財產權系存在于特定之物，而無體財產權屬于抽象存在之權利，其效力并不受限于特定之物[14].準此，著作財產權所保護客體為著作(work)，而非著作物(liter2arywork)[15].故著作財產權人具有直接支配權，除具有消極排除他人干涉之權利外，亦有積極之實施權，其屬絕對權之性質，得對抗第三人[16].故著作財產權人一方面直接支配其保護客體而實現權利內容，行使實施權能;另一方面得對任何人主張著作財產權，并禁止他人妨害其支配，具有排他性格[17].

2.著作財產權之享有

(1)原則———創(chuàng)作保護主義

著作人于著作完成時享有著作權。但本法另有規(guī)定者，從其規(guī)定(我國臺灣地區(qū)著作權法第十條).上述所稱著作權，包含著作人格權及著作財產權。因此，著作財產權除本法另有規(guī)定外，于著作人著作完成時即享有著作權，無須履行注冊、登記或著作權標示手續(xù)，故我國著作權法系采創(chuàng)作保護主義或非形式主義[18].所謂完成著作者，并不以著作全部完全為必要，若客觀上已具有保護價值，雖僅為完成部分著作，仍受著作權之保護。

就保護著作權之取得成本而言，創(chuàng)作保護主義者，國家無須設立機關審查著作權要件及辦理申請、登記業(yè)務，著作權人或受讓著作權人毋庸支出申請與登記之相關費用，使當事人取得或移轉著作財產權之交易成本低廉[19]，不似專利權采登記主義，國家與當事人均應負擔登記之成本。再者，著作人自行創(chuàng)作而未抄襲或復制他人之著作，即具備原創(chuàng)性之要件，縱使該創(chuàng)作之結果恰巧與他人著作雷同，亦不喪失原創(chuàng)性。此與專利要件之新穎性不同，如研發(fā)所得之技術與他人已發(fā)表于刊物或已公開使用之技術相同，則不具備新穎性。因新穎性非著作受保護之要件，因此著作人取得著作權，毋庸支出搜尋既有著作權資料之成本。從而，比較著作財產權與專利權間因取得或移轉之交易成本，著作權法顯較專利權法具有經濟效率。

2例外———聘雇著作

我國臺灣地區(qū)著作權法第十條所謂之本法另有規(guī)定者，系指同法第十一條與第十二條之規(guī)定。詳言之，著作人格權由著作人于著作完成時享有，而著作財產權對于聘雇著作，有特別規(guī)定，不必然由著作人于著作完成時取得。詳言之：受雇人于職務上完成之著作，以受雇人(employee)為著作人者，其著作財產權歸雇用人(employer)享有(我國臺灣地區(qū)著作權法第十一條第二項本文).

出資聘請他人完成之著作，以受聘人為著作人者，未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人(commis2sionedperson)享有(我國臺灣地區(qū)著作權法第十二條第二項后段).準此，著作財產權歸屬于雇用人或出資人時，著作人格權與著作財產權分別由不同主體所有。

3.著作財產權之內容

(1)類型及種類

依據我國臺灣地區(qū)著作權法之規(guī)定，著作財產權可分為三大類型：有形利用權利：重制權、公開展示權、出租權、散布權及輸入權[20].

無形傳達權利：公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權及公開傳輸權。

改作及編輯權利：改作權及編輯權[21].

(2)輸入權與平行輸入

著作財產權之內容中，其值得注意者，系著作財產權人之“輸入權”，該輸入權與平行輸入系不同之概念，而內國是否準許平行輸入，應以成本效益分析為斷，始有利于內國之經濟：

因著作財產權人之輸入權，其性質屬專屬輸入權，不論國內有無代理商，輸入國外合法重制之著作物，均應得到原著作之著作權人同意，即縱使擁有銷售著作物之國內代理權，倘未授權進口著作物，其亦應經著作權人之同意，始得自國外進口著作物，因該代理商并不享有輸入權，除非該國就著作物采國際耗盡原則，代理人得平行輸入著作物。

至于平行輸入者(parallelimport)，系指第三人自制造國或其他國家市場進口合法重制之著作物，至另一個未經著作權人同意或授權進口之國家，其一般均無國內代理權。而第三人或代理商是否得為平行輸入之行為，應視權利耗盡原則之適用范圍。權利耗盡原則(doctrineofexhaustion)因適用區(qū)域之不同，分為國際耗盡與國內耗盡，茲說明如后：

所謂國際耗盡原則者，系指依據著作權所重制或經著作權人同意重制之著作物，不但該等著作物于國境內為販賣、使用或再販賣之行為，有權利耗盡原則之適用，而于國外所為之販賣、使用或再販賣著作物行為后，在進口至國內，亦非著作權之效力所及，故任何人均準許平行輸入。

國內耗盡原則者，系指依據著作權所重制或經著作權人同意重制之著作物，該等著作物固得于國境內為販賣、使用或再販賣之行為。然而，該販賣、使用或再販賣之行為發(fā)生于國外者，則不得主張權利耗盡原則。因此，國內耗盡原則禁止自國外輸入著作物，其禁止著作真品之平行輸入，倘國內有代理商者，第三人不得自國外輸入著作物[22].

就增進社會財富之觀點以觀，著作物國際耗盡原則者，消費者得以較低廉之成本購買著作物而具有消費者剩余，進口商或代理人雖因競爭關系，所得利潤會較獨占為少，然其等必然會在生產成本以上之價格出售著作物，因賠錢生意無人問津，是交易結果亦有生產者剩余。因著作物價格較低，依據供需原則之推論，其需求量會增加，因此市場交易量提高，消費者剩余與生產者剩余之累積總計，致社會財富因而增加。準此，適用國際耗盡原則者之結果，其經濟效率應大于國內耗盡禁止進口之現象。

(二)著作財產權之經濟分析

依據經濟學之理論而言，當著作之需求價格(demandprice)[23]等于著作創(chuàng)作之邊際成本(marginalcost)時[24]，需求與供給形成均衡，此時著作財產權人所定之著作供給價格等于創(chuàng)造著作之邊際成本價格，將達到效用極大化。因傳統(tǒng)法學研究契約自由之內容，較偏重規(guī)范目的之體現，探討法律應如何實現公平正義之目的，而認為公平正義無法以金錢衡量，很少考慮經濟學所強調之效率。當法律人處理具體法律事件時，常認為公平正義，為法律之最重要目標，較少強調交易成本與經濟效率等因素，甚至無法接受寇-斯定論所主張交易成本為零之假設前提，導致以有限之社會資源，應付無窮之社會紛爭，自然無法適當處理數量龐大之法律事件。因此，法學于追求公平與正義之同時，倘能運用經濟學所強調之成本效益分析，自得補救法學領域忽視效率之不足，并提供了解與解決法律爭議之一個思考方向。

以經濟學之觀點分析有關著作財產權制度，應審視法定規(guī)范之內容，探討如何使消費者利用著作應負擔之成本與著作財產權人行使權利所取得之效益，達到成本與效益間之均衡，此不僅滿足財富極大化之追求，并得兼顧著作財產權人之私益與促進國家文化之公益，使社會之福祉達最大之目標[25].本文厘清著作財產權行使自由與限制之界線，系以著作權法之規(guī)范內容為本，運用經濟分析之方式，比較分析自治及限制間之成本與效益，作為國家賦予契約自由及其限制是否具有效率之判斷基準，期能使法學與經濟學相互結合。簡言之，以經濟學之理論詮釋著作權法之正當性及合理性，進而探討法律制定及實施，是否已達到預定之立法目的。

三、著作財產權行使之自由及限制

(一)著作財產權行使之自由

1.市場經濟之機能

(1)完全競爭市場。于完全競爭市場(competitivemar2kets)之自由運行下，市場綜合消費者與生產者之決策，形成市場價格，人們再依據該價格而有所選擇，進而作成決策，使競爭市場能自動達到最大之經濟效率(economicefficiency)，此系市場機能(marketmechanism)之力量所致[26].市場上之消費者追求最大效用，而生產者則追求最大利潤[27]，市場機能自動因應而生，使消費者與生產者各分配一定之剩余，消費者與生產者分別基于自利之動機，致生產者剩余(producersurplus)[28]與消費者剩余(consumersurplus)[29]加總所得之“總剩余”最大。因市場系由許多個別之供給者與需求者所組成，每次自愿交易之結果，買賣雙方之剩余加總為增加，除形成互惠現象外，亦會增進社會福祉。故消費者與生產者合則兩利，其等得再準備下次之交易，隨著多次之交易結果，產生社會資源累積之數量與交易之次數成正比。

(2)私法自治原則。經濟學家假設人系理性與自利的，理性與自利之憑借本身所擁有之資源，在面臨環(huán)境之條件與限制下，從事理性選擇(rationalchoiceframework)[30]，于私法自治原則下，以代表自我決定、自我拘束與自我負責之方式，依據自由意志而達成契約自由之目的，選擇對自己最有利之行為，并追求效率與公平之境界[31].市場經濟(marketecon2omy)之機能符合人們自治之觀念，其注重自由交易與契約自由，社會上之各種資源之配置，應由市場決定，并非取決于國家之計劃。市場之特征在于私人擁有財產權與資源分配決策權[32]，當事人依據自由意志決定行為選擇及經濟決策，并基于自愿進行交易，會因交易而產生消費者剩余與生產剩余，兩者相加之交易結果，有益于增進社會福祉[33].自治系以理性及自利之人為基礎，其經由自治之原則，以達成契約自由之目的，原則上較有效率。一般而言，在市場中，以自由交易完成而獲利者，為交易常態(tài)。而發(fā)生糾紛，導致交易增加成本，則為例外[34].從而，國家僅有契約自由有不完善之處，始有限制或介入私法自治領域之必要，借由管制措施匡正私法自治之弊。

著作財產權之私有化，系市場經濟之制度(economicsystem)下之產物，著作權法除保護著作權外，其亦重視自由交易與契約自由，著作物之需求者與供給者在市場自由交易，價格于市場中充分發(fā)揮其調節(jié)供需之作用，不必以價格競爭而干擾市場交易情形，使著作財產權人與需求著作物人各得其所，達到全面均衡之理想狀態(tài)，不僅符合著作財產權人之利益，亦滿足社會之需求，使社會上之各種資源之配置，由市場決定，達到最高之經濟效率。理性與自利之人依據自由意志決定投入文學、科學、藝術或其他學術范圍等精神創(chuàng)作之資源分配。著作財產權人與著作物需求人自愿性進行交易，此等交易行為之結果，有助于增加社會財富。從而，于自由經濟體制下，著作權法保護著作權，并借由市場機制之作用，鼓勵著作財產權人自由或自治地行使權利，促進經濟繁榮。

(3)自我執(zhí)行機制。經由競爭市場之均衡產量，除可達成最大之經濟效益外，為防止增加成本與紛爭，生產者與消費者得經由契約自由之方式，于事前就可能發(fā)生之情事與預期結果，達成合意所需之成本，減少對風險交易之成本。交易當事人亦得制定強制雙方自動履行或懲罰性之條款(penaltydefaultrule)，該等條款于法律經濟分析上稱之為自我執(zhí)行(self-enforcing)機制，該內容除有使信息較多一方向信息較少一方，揭露交易訊息，使契約更有效率外[35]，亦得使違約者，因違約可能之獲利低于遵守契約所能之獲利，具有強制當事人履約之功能，借此防止事后違約所滋生之交易成本，其符合效率原則[36].然而，在經濟分析中有所謂“有效率不履約”之說法，縱使有自動履行或懲罰性之條款，倘當事人認為不履行契約，較履行契約有效率，此時則無法強制當事人履約，蓋此為市場機能所致，非事先所能有效預測。例如，著作財產權人以新臺幣(下同)20萬元之價格，將訂約當時對其價值為18萬元之專屬重制權讓與買受人，而買受人亦認為該重制權對其有價值22萬元。倘著作財產權人于訂約后，對該重制權之使用價值或交換價值增至30萬元，縱使當事人約定不履約之違約金為5萬元，則該重制權應留于著作財產權人處，始符合經濟效率(計算式：著作權人價值300000元-不履約違約金50000元>買受人價值220000元).因為給付不履約之違約金后，所剩余之價值25萬元大于22萬元，所以著作財產權人不履約可能為有效率之選擇。準此，國家只有在特殊情形下，如自由濫用與市場秩序失控時，而有市場失靈(marketfailure)現象發(fā)生，國家始基于“自由但限制”原則下，例外由國家介入市場，限制著作財產權之自由行使。

2.有效率配置資源

(1)公共財。財產依據是否有排他性與獨享性為區(qū)分標準，可分為公共財與私有財兩種類型。公共財具有兩項特征，即共享性與無排他性。共享性者(nonrival)，系指得讓多數人共有而不損及其中任何人之效用。無排他性者(nonex2clusive)，系指無法禁止他人不付代價而坐享其成。國防系典型之公共財，蓋國防所產生之防衛(wèi)利益屬每個國民得共享者。同時，國防之保護亦無排他性，其無法使不支付代價之國民，不同享國防保護之好處。因公共財具有“共享性”及“無排他性”兩項特征，其導致愿意支付代價而從事交易者，勢必大減，甚至形成資源之濫用與浪費，不具備經濟效率。

(2)私有財。相對于公共財者系私有財(privategoods)，其具有排他性與獨享性之特征。獨享性者(rival)，系指物品或服務讓一個人消費后，即無法再讓他人享用。排他性者(exclusive)，系謂得防止他人不付出代價而坐享其成[37].從而，基于效率(efficiency)之考量，在有限之資源下，產生最大之利益，自應賦予著作財產權人實施及排他之權利，使著作財產私有化，經由該等代價以作為促進精神創(chuàng)作之誘因，使著作財產權人于權利期限內，屬于“私有財”之范圍，具有排除他人不支付代價欲坐享其成之“搭便車”現象，使第三人欲實施或利用著作財產權時，必須付出代價，對于未經著作財產權人同意或授權，自得對其行使損害賠償請求權，始得保護著作財產權人。否則著作財產權人之精神或心智創(chuàng)作，倘具有公共財之性質，著作財產權需求人毋庸與著作財產權人進行交易，其得無償實施或利用著作財產權，自無法達成有效率與公平地利用資源[MSOffice1][38].其因無交易行為存在，故無所謂之價格機能，因而造成市場失靈。

3.效用極大化保護著作權之制度為資本主義之產物，資本主義建立于個人主義之上，主張利用個人追求私利之心理，來完成社會發(fā)展。因此，給與著作財產權人獨占市場之經濟上誘因，鼓勵社會資源投入精神或心智創(chuàng)作，達成促進國家文化發(fā)展之目的。資本主義系建立于自由市場經濟之基礎上，以市場機能來分配社會資源，并提倡完全競爭，分配系各取所值(toeachaccordingtohiscontribution)，而非各取所需(toeachaccordingtohisneeds)，故兼重效率與公平[39].準此，就經濟學之觀點而論，賦予專利權人自由行使其私有化之權利，促進自愿性交易，其目的在于達成效用極大化(utilitymaximization)[40]，即經由效用分析之方式，作出理性之選擇，以成本最小之手段，完成既定之目標。詳言之，在追求效用極大化之目標下，交易當事人于有限之資源條件下，加以使用、消費或交換，使資源之分配達成最大之效率。就消費者與生產者行為之主要目標而言，前者之最大效用，在于追求最大之滿足。而后者之最大效用，在于取得最大利潤。

著作財產權人得自由行使其權利之方式，兼具簡化交易程序及使交易程序具有彈性等結果[41].簡化交易程序，有助于減少交易成本，因交易成本愈小，愈有可能使資源移轉與有效率之使用;反之，成本愈高，愈會阻礙交易之進行[42].故當事人于不違反強行規(guī)定及公序良俗之范圍，得自由創(chuàng)設各種交易類型，使交易具有彈性，滿足當事人交易之需求，達成效用極大化之目的。僅要當事人基于自愿方式移轉財產權，此等自然會考慮交易所產生之成本與收益，追求個人財產利益之最大化，倘收益相互抵充，財產之價值有擴張，當事人是愿意進行交易的，該交易結果有助社會總財富之增加。準此，于市場機能之運行下，私益與公益不沖突時，國家并無干預專利權人自由行使權利之必要性，以免影響當事人交易之意愿或增加交易成本。

(二)著作財產權行使之限制

1.權利社會化之理論

(1)社會公共利益。依據權利社會化之理論，權利應受社會義務及公共利益之限制，依據社會整體利益之觀點，決定私人應擁有何種權利及其范圍，視私人權利為實現法律目的之適當方法。因此，權利行使本身應包含義務之拘束，權利應為社會目的而行使，其除考慮著作財產權人之利益外，須考慮社會公共利益，對私權為適當限制[43].次者，創(chuàng)作新的表達性作品，常與已有之作品之材料有關，或者加以建構，進而賦予獨創(chuàng)性之表達。是新之著作系建構于即有之社會文化基礎上，并非無中生有。例如，一個新的小說作品除有作者之表達性貢獻外，亦包括以往作者所設計之人物、場景及情節(jié)等事項。故著作財產權之效力，除受保護期間及范圍之限制外，為促進公共利益之目的，著作財產權之行使亦應受一定限制。

(2)成本效益之分析。為達成資源流向最有效率使用之處或使資源為最有效率之配置，其前提必須建立在自由交易及當事人締約地位平等之假設條件。然而，放任著作財產權人任意行使其權利，雖有契約自由之名，惟著作財產權人利用其排他及獨占之地位，通常會造成當事人另一方之締約地位不平等，是契約自由之原則有修正之必要，致供需力量相互均衡(equilibrium)，達成資源之配置有效率，使當事人各有消費者剩余與生產者剩余，促進社會獲得最大之福祉[44].準此，應對著作財產權行使自由與其限制，進行成本與效益間之分析，求其均衡處，以兼顧當事人與國家整體之利益，符合著作權法立法之本旨。因此，吾人研究著作財產權行使之自由與限制，必定涉及法律規(guī)范之選擇，而任何選擇均須負擔一定成本，在資源有限之社會，基于效率之考量，必須放棄一定事務，以獲得較有價值之物，該選擇問題涉及機會成本(opportunitycosts).蓋選擇就有取舍，有得必有失，所失者為取得之成本。

從事法律經濟分析之法學研究模式，就制度間之成本效益進行比較分析，得在市場所主導之社會中，提供一種簡潔、明確與一貫之思維模式，協(xié)助法律人探討法律制度之可行性與其優(yōu)缺點，作為選擇之決策依據[45].從而，經由法律經濟分析之方式，探討對于限制或管制著作財產權行使之法律規(guī)范，何者規(guī)范較能減少交易成本?該規(guī)范得否達到較大之經濟效率?進而達到法律制度與經濟學相互結合之目標。

2.著作財產權限制之內容

(1)時間之限制。任何之創(chuàng)作均受惠于前人與文化之影響，并非憑空而來，故保護著作財產權應有一定保護期間，否則無期間限制，對于公共利益與文化發(fā)展，均無實益。準此，著作財產權于權利期間，其為私有財，即得自由行使，倘逾權利期間者，則為公共財，原則上任何人均得自由利用，不需支付代價與原著作財產權人。

(2)事務之限制。著作之創(chuàng)作固有著作人自己之勞心結

果，惟亦受社會文化之影響，是著作之創(chuàng)作具有相當之社會性。準此，對于著作財產權之保護，自應謀求折衷之平衡處。基于社會之整體利益，應將著作財產權視為實現著作權法目的之一種適當方式：

著作權法應適度之保護著作權，以維護著作人創(chuàng)作之誘因。為兼顧公共利益，著作權法亦重視追求國家社會之最大利益[46]，對著作財產權為一定之限制，此限制屬著作之公共限制，即準許著作于一定范圍與條件下，得供一般人自由使用，不至于構成侵害著作財產權之情事，以促進國家社會文化之普及發(fā)展。

該公共限制之情形有四：依據著作利用性質，不適宜為著作權所及;基于公益理由，認為對著作權有限制之必要;基于與其他權利調整之目的，認為對著作權有必要限制之;于無害著作財產人之利益，且屬于社會慣行者，亦得對于著作財產權加以限制[47].

(3)強制授權之限制。他人基于必須利用著作之一定正當理由，得申請主管機關準許對著作財產權人支付或提存一定使用報酬后，就其著作加以重制。導致著作財產人是否訂立契約之自由，受到應有之限制，即所謂強制締約。我國臺灣地區(qū)著作權法第六十九條規(guī)定有關音樂著作之強制授權，其性質屬強制締約之情形。蓋音樂具有高度之流通性與極高之使用率，實不宜獨占。依據經濟分析之觀點而論，倘強制授權(compulsorylicense)對于整體經濟之利益大于著作財產權人排他使用之利益，基于考慮增進之效益與相對之成本，自應限制權利之自由行使，以達成效用極大化與減少交易成本之目的[48].綜上所陳，著作權法分別依據權利存續(xù)期間、事務性質與締約自由等方面，限制著作財產權人行使權利之自由，實為達成調和著作財產權人擁有私益與社會大眾享有公益之目的，并謀求促進文明及文化兩大目標總和之效用極大值[49].

四、限制著作財產權之成本及效益

(一)限制之成本

1.交易之成本。著名之經濟學家寇-斯(RonaldH.Coase)就經濟學之理論，曾提出交易成本(transactioncosts)為零之假設，其認為沒有交易成本之情形下，不論財產權之性質與歸屬如何界定，資源運用均可達到最有效率之結果，此為所謂“寇-斯定理”(TheCoaseTheorem)[50].然而，現實市場存有外部性之現象，投資者無法取得全部之收益。真實市場亦存有諸多交易障礙，導致當事人必須負擔交易成本。倘交易成本高于收益時，則無交易發(fā)生，因無交易之實益可言。準此，基于保護著作權之目的與資源之有限性，應降低交易成本，使著作財產權有效率之移轉：

(1)著作權法應賦予著作財產權人排他及實施權，提供一定之經濟誘因，以達成鼓勵精神之創(chuàng)作與促進文化之發(fā)展[51].否則將心智或精神創(chuàng)作之內容公有化，形成公共財，將無人有動機保護該等精神創(chuàng)作，勢必造成濫用或浪費等情事。因此，令利用他人著作者，付出相當代價，自利與理性之人必定做出有利于己之理性選擇，使資源為有效率之配置，其有助達成經濟上最大效益及財富極大化之目的，符合經濟學之效率定義[52].

(2)基于效率之原則，法律規(guī)范制度之選擇，必須考慮交易成本，交易成本愈小者，愈有可能使資源移轉與有效率;反之，成本愈高者，則會阻礙交易之進行。因此，就追求交易成本為零之取向，倘著作財產權無任何限制，勢必使社會大眾于進行著作財產權之移轉或轉讓時，必須支出相當之調查或征信費用，以確保其進行之交易未侵害他人之著作財產權，如此將支出交易之“事前成本”，與經濟學所要求之減少交易成本與追求效用極大化，實有相違[53].

著作權法之立法目的，兼顧著作權及文化發(fā)展，其規(guī)范內容自應斟酌社會生活需求與公共利益，決定是否對著作財產權進行限制。倘保護著作財產人之成本大于社會公共利益時，則應限制著作財產權所及之范圍，以降低交易成本，提升經濟上之效益[54].換言之，限制著作財產權之行使，其必須就自治與限制規(guī)范間，作成本效益之比較，以為選擇之依據，達成社會產生新著作之創(chuàng)作成本因而減少，使限制所得之效益大于限制所需之成本，始有限制之必要性。正如物權種類是否有法定之必要，此涉及制度之選擇，端視物權法定主義與物權自由創(chuàng)設主義間之交易成本比較[55].倘法定主義支出之成本低于自由主義之交易成本，則有限制物權種類之正當性。繼而探討法定主義之制度下，采用不動產登記制度。該登記制度究由民間經營或政府開辦為佳，亦應就交易成本加以比較，因兩者制度間具有替代性，經由成本比較后，當取交易成本較低者，作為抉擇之結果，以符經濟效率。

2.制度之成本

任何限制或管制市場經濟之手段，均需付出制度之成本，并非無代價。國家機關介入市場時，應考慮“行政管制”與“司法管制”之成本，避免國家過度干涉市場機能，導致國家負擔過多保護著作權之成本：

(1)就行政管制(administrativecontrol)而論，其必須設置行政之機關，并而支出機關之各項成本[56].倘管制成本小于未管制之成本時，則有行政管制之必要性。反之，則無行政管制之必要。例如，著作權采登記或注冊主義之成本高于創(chuàng)作保護主義，國家則無必要采用登記或注冊主義以保護著作權。

(2)司法管制。審判成本。司法管制方面(judicialcon2trol)，其中涉及侵害著作財產權之民事審判，其不論是實行侵權行為或結果發(fā)生地，均屬侵權行為地[57]，得由行為地之法院管轄[58].是因同一著作財產權受侵害，其民事管轄法院可能遍及全國。而刑事案件之管轄，由犯罪地或被告之住所地、居所或所在地管轄。犯罪地應包括行為地與結果地[59]，亦面臨民事事件管轄相同之問題。準此，避免司法資源淪為私人之工具，法官應以交易成本之概念審理著作財產權侵害事件，合理與正確限制著作財產權人行使范圍，使司法資源之分配及運用，作有效率之控管，避免造成無效率之資源使用，兼顧效率與公平，并使正義得以伸張，達到“有效率之正義”。執(zhí)行成本。著作財產權人無限制行使權利，除使從事審判之法官，須確認所有侵著作財產權之范圍，增加繁復之審理過程外，繼而于著作財產權人取得勝訴判決確定，亦可能面臨數量龐大之民事執(zhí)行[60]或刑事之執(zhí)行等問題[61].

(二)限制之效益

1.調和公共財與私有財

因公共財具有共享與無法排他之特征，無法于市場經濟制度下，達成最大經濟效率而發(fā)揮市場之功能，構成市場經濟嚴重之障礙[62].因此，國家經由賦予著作創(chuàng)作人獨享性與排他性之著作財產權，使其具有私有財之性質，以達成保護與鼓勵創(chuàng)作，并促進國家文化發(fā)展之目的。換言之，著作財產權倘無獨享性，勢必使其成為公共財，將導致從事精神創(chuàng)作之意愿下降。因無他性之效力，使得他人無須付出對價，亦能享受精神創(chuàng)作之成果，造成搭便車(free-rider)之現象，在此種情況下，愿意投入資金與時間從事精神或心智創(chuàng)作者，必將劇減，此將不利于公共利益與文化發(fā)展。然而，過度地保護著作財產權人，令國家社會負擔過多保護著作財產權之成本，將外部不經濟之成本轉嫁于社會大眾，因著作財產權人毋庸負擔該等成本，勢必造成資源耗損，導致交易成本因而提高[63]，無法達到社會有限之資源達到有效率之配置。如此者，將造成著作財產權之保護與普及文化間，形成巨大之落差現象，其顯然與著作權法兼重鼓勵精神創(chuàng)作及促進文化發(fā)展之目的有違。準此，基于公共財與私有財之均衡，私權與社會義務、公共利益之調和，著作權法欲達成普及文化之目的，其不應過度保護精神創(chuàng)作者，造成未來之創(chuàng)作者之成本大增而不利于文化之發(fā)展。

2.外部效果內部化

所謂外部性(externalities)系指人們之經濟行為有一部分之利益無法歸自己享受，或有部分成本不必自行負擔者[64].從事經濟活動之當事人，有部分之利益由交易當事人以外之第三人享受，該利益稱為“外部經濟”(externaleconomies)或“外部效益”(externalbenefits).反之，當從事經濟活動之當事人將部分成本轉嫁于交易當事人以外之第三人，該成本則稱為“外部不經濟”(externaldiseconomies)或“外部成本”(externalcosts)[65].外部經濟與外部不經濟合稱外部性或外部效果。舉例言之，環(huán)境污染及環(huán)境破壞為外部不經濟之典型事例，因從事該等行為人對于社會所造成之傷害，在自由經濟體系下，非由污染者與環(huán)境破壞者負完全之責任。故工廠排放廢水或廢氣，造成污染或破壞環(huán)境，污染者不必支付成本，將污染之成本由社會眾人承擔，產生有不公平或無效率之現象。

吾人討論外部性之主要目的，系基于完全競爭市場下，因存有外部效果(externaleffects)，將導致市場經濟無法達到資源配置之最大效率，故僅有借由公權力之介入或管制，將外部效果內部化，使外部效果由行為人自行承擔或享受，達成財富極大化(wealthmaximization)或效用極大化之目的。吾人自法律經濟分析之觀點，選擇保護著作財產權之正當性，必須保護著作權之利益大于保護所需之成本，如此始符合效率原則。有鑒于著作財產權法之保護，必須經由立法、行政及司法等國家機關之運作。因此，保護著作財產權之成本，絕大部分系由國家負擔之，而利益則由著作財產權人享有，導致保護著作權之社會成本(socialcost)遠逾著作權人所負擔之私人成本(privatecost)，產生外部成本由社會承擔，故國家應將外部效果內部化，使外部效果由著作財產權人自行承擔，而限制著作財產權人行使權利，實為外部效果內部化之方式，以均衡著作財產權之私益與國家社會之公益。

3.追求效率與公平

人們之經濟行為之目標，通常在于追求效率與公平。所謂效率者(efficiency)，系指如何以最少之資源達到同樣之效果;或以同樣之資源達到最大之效用;或者使資源流向使用效用最大之處。至于公平者(equity)，系以應得(deserve)為原則而分配，于盡量不減損工作誘因之前提下，適度滿足人們之需要[66].簡言之，效率將餅做到最大，而公平則是每人分食多少，符合各取所值(toeachaccordingtohiscontribution)之問題[67].準此，基于公平與效率之選擇，倘著作財產權人行使權利之結果，有浪費資源或不公平之情事，法律有限制之權利行使必要。至于國家社會整體利益，并不以短期或直接之利益為限，其亦須考慮長期及間接之利益在內[68].

在市場經濟制度下，賦予著作財產權人絕對之排他性與獨享性，使社會大眾承擔外部不經濟，導致社會成本大于私人成本，將著作財產權人本應負擔之部分成本，轉嫁于交易關系以外之社會大眾承擔，造成完全競爭市場之機能受到限制，甚至發(fā)生市場機能失靈，其帶來社會是絕對之損失。從而，就公平與效率之觀點，應以公權力加以干預，限制著作財產權人自由行使權利，使著作財產權人自行承擔外部效果，以消除外部效果存在，市場經濟自動達成社會之最大效率[69].換言之，倘著作財產權人無限制行使權利，對于國家社會整體之利益造成負面影響，產生社會大眾承擔外部成本，其系不公平與無效率。蓋投入(input)之私人及社會成本組合，低于生產出(output)之私人及社會之總效益。

4.避免市場失靈

當一個產品市場僅有一個生產者，該生產者代表整個產業(yè)，而造成獨占現象，該生產者有決定價格之能力，其為價格決定者(pricemaker)，導致獨占定價所引起之財富，自消費者向生產者轉移，系消費者剩余向生產者剩余之轉變，對消費者是不利地[70].反之，于完全競爭市場之情形，從事競爭之生產者對于市場價格均無影響力，此等均屬價格接受者(pricetaker)，消費者具有公平締約之地位[71].因此，獨占造成經濟效率(economic)受損，導致社會有絕對之損失(deadweightloss).因市場由競爭市場而變成獨占現象，其市場價格與交易成本均會提高，產量隨之減少，如此將造成交易數量減少，社會福祉亦因而減少。為解決獨占所造成之經濟效率損失，導致市場失靈(marketfailure)，國家自有干預或介入之必要性，限制締約自由與進行價格管制，調和公益與私益，發(fā)揮資源之經濟效能，達成市場機能應有之功能[72].

當著作財產權人獨占市場時，倘其生產之特定著作物，并無替代物，缺乏競爭市場存在，將會作成市場失靈現象，為消除獨占之經濟效率損失，國家有理由對獨占者作某種程度之干預[73]，使得保護著作權人利益之同時，亦為私人之使用預留一定之合理空間，讓社會大眾有機會得合法接觸利用他人之著作。有鑒于我國著作權法對于發(fā)生侵害著作權之情事，固賦予著作權人行使民事請求與追訴刑罰制裁等途徑，以茲救濟。唯以刑罰處理著作權侵害事件，幾乎已經成為我國臺灣地區(qū)著作權侵害處理之基本模式，此“以刑逼民”之運作方式，導致著作權人與利用人間，因刑罰之關系而形成對立狀況，使當事人無法理性地決定著作之使用報酬費用。著作權人或其團體憑借刑罰之作用，作為其等行使權利之后盾，所以對于使用報酬費用之決定，常較為強勢。反之，利用著作人因迫于刑罰之威嚇而常居于弱勢地位，導致必須付出較多之交易成本。因刑罰之介入，使原本依據市場經濟制度與完全競爭市場，得以處理之供需問題，受到干預，造成供需失衡之現象，無法建立完善之著作使用制度。從而，應避免刑罰之介入，使著作權人與利用人得基于平等地位，協(xié)議決定合理之使用費率，以減少當事人因對立與糾紛而耗費之資源，促進使著作權制度之有效率之運作，并兼顧保障著作權人之私益與國家社會之公益[74].

(三)邊際效益及邊際成本

就有限之資源有效運用而言，賦予著作財產權人無限制之自由行使權利，除導致濫用資源之情事發(fā)生外，亦無法達成有效率之資源配置，其勢必付出更高之社會成本，將外部不經濟之部分成本歸諸社會負擔，造成不公平之現象，不符合人民之法律情感。再者，著作雖為著作人所精神之創(chuàng)作，唯著作人于創(chuàng)作過程中，常汲取前人之成果，在某程度而言，亦屬社會協(xié)力之結果，其利益應在合理之范圍內，由社會成員分享[75].準此，保護及限制著作權財產權，自應考慮所付出之限制代價，以衡量自治與限制之效益。

以經濟學之觀點而言，保護著作財產權之程度，應該為保護之“邊際效益線”與“邊際成本線”之相交點，此時符合經濟效率。即以社會最低之成本，生產最佳之產品組合，各產品之邊際效益等于邊際成本。所謂邊際效益(marginalbenefit，MB)，系指物品之需求價格，而一產品之需求線即為邊際效益線。邊際成本(marginalcost，MC)，系指每增產一個單元產品時，總成本之增加額。一物品之邊際成本所繪制而成之線圖即為邊際成本線[76].因此，倘限制著作財產權所獲得之效益大于其獨占所得之效益，限制著作財產權人獨占行使權利，使市場有競爭狀態(tài)，使廠商之定價接近邊際成本，以達成財富極大化或效用極大化之目的，促進資源之有效率配置。

五、音樂著作之強制授權

(一)限制音樂著作財產權之理論

1.法定授權及平等使用授權

限制著作財產權自由行使之必要性，于音樂著作部分，顯得格外重要。因音樂具有極強之流通性與極高之使用性，倘有獨占現象，將影響社會大眾之使用[77].外國著作權立法例有采取“法定授權制”，合法之音樂著作被錄制于錄音著作而發(fā)行時，其他錄音著作之制作人雖未取得著作財產權人之同意獲授權，其僅支付一定之使用報酬，即得就該音樂著作加以錄音。其立法目的在于防止特定之錄音著作制作人獨占音樂著作之錄音權，導致該著作制作人有主導價格之決定力，成其為價格決定者，違反市場決定價格之機能，對于消費者是不公平者。至于未采用法定授權制之國家，有規(guī)定音樂著作之錄音權由錄音權之中介機關集中管理，如支付所定之使用報酬，于所有錄音著作之制作人，均為“平等使用授權”[78].

2.我國臺灣地區(qū)著作權法

我國臺灣地區(qū)著作權法對于第三人利用音樂著作之條件，與前揭之法定授權制度有所不同，不僅須符合法定要件外，并應經主管機關同意。至于音樂著作團體對所有錄音著作之制作人，亦未為平等使用之授權[79].如此者，著作人之音樂著作亦專屬于某錄音著作之制作人，導致特定錄音著作之著作人長期獨占特定音樂著作之錄音權，此種現象對于音樂之流通與發(fā)展，有不利之影響，并破壞供需均衡，使消費者成為價格之接受者，無議價之能力。再者，一個新的音樂著作可能自早期作品中，借用其節(jié)奏或和弦而加以變換，構思或素材多少與既有之音樂著作有關。例如，經典音樂作品除常有建立于民間曲調之基礎外，亦常引用早期之古典作品[80].故由新之音樂著作人獨占該音樂市場，顯非公平。

(二)音樂著作利用之強制授權

為解決音樂著作人獨占特定之音樂市場，導致市場機能受到破壞，我國臺灣地區(qū)著作權法乃針對音樂著作之錄音權長期獨占之情事，制訂法律加以限制，由國家公權力介入契約自由之行使，限制音樂著作財產權人自由締約之機會與決定契約內容之自由，使欲利用他人著作之人，僅要符合我國臺灣地區(qū)著作權法規(guī)定之條件，經主管機關許可。茲說明其要件如后：

1.許可強制授權

依據我國臺灣地區(qū)著作權法第六十九條第一項規(guī)定，錄有音樂著作之銷售用錄音著作發(fā)行滿六個月[81]，欲利用該音樂著作錄制其他銷售用錄音著作者，經申請著作權專責機關許可強制授權，并給付使用報酬后，得利用該音樂著作，另行錄制。第二項規(guī)定，前項音樂著作強制授權許可、使用報酬之計算方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。利用音樂人符合“著作權專責機關許可強制授權”[82]及“給付使用報酬”等要件，自得使用音樂[83].

2.著作銷售區(qū)域限制

為保護著作財產權人，亦限制利用之范圍，即利用音樂著作錄制創(chuàng)作錄音著作者，該新創(chuàng)作之錄音著作，除僅供銷售之用外，利用音樂著作者，不得將其錄音著作之重制物銷售至中華民國管轄區(qū)域外(我國臺灣地區(qū)著作權法第七十條)[84].以求私益與公益之衡平。例如，第三人申請強制授權許可后，將該經強制授權而制作之錄音著作內容結合申請人所制作之影像，進而成為視聽著作，該行為已逾利用之范圍，即該錄制者非銷售用之錄音著作，其違反我國臺灣地區(qū)著作權法第六十九條第一項之規(guī)定[85].

(三)強制授權之成本及效益

1.私人成本及效益

以交易成本之觀點，就音樂財產權人自由行使權利進行分析，可知錄音著作之著作人長期獨占特定音樂著作之錄音權，他人如未經其授權或同意，使用該特定音樂著作，勢必發(fā)生侵害著作財權產之情事，該音樂著作財產人欲向侵權行為人請求損害賠償，其應舉證證明侵權行為與損害之發(fā)生，暨兩者間之相當因果關系，導致權利人必須花費相當之勞力、時間與費用，倘無法舉證以實其說，則基于“舉證之所在，敗訴之所在”之法諺，著作財產權人將求償無門。然而，縱使音樂著作財產權人已掌握相當事證，唯該侵權行為人拒絕賠償之場合，則必須以訴訟程序主張權利，其無可避免地，必須支出相當成本。例如，訴訟費用、鑒定費用及搜證費用等。最后，音樂著作財產權人獲得訴訟勝訴確定后，其面臨執(zhí)行程序，亦應支出執(zhí)行之相關費用，音樂著作財產權人為此所支出之費用，均屬交易成本之項目，其對財產權之交易而言，徒生甚多之交易成本，為無效率之財產權移轉。甚至，侵權行為人無財產得執(zhí)行之場合，音樂著作財產權人雖獲得法律之正義，然亦無法獲得金錢之賠償滿足，實質上均未符合公平與效率之目的。從而，有條件之限制音樂著作財產權人行使權利，采許可強制授權制度，除得減免其負擔上揭交易成本外，亦可取得使用音樂之報酬效益，達成財富極大化之目的。

2.國家成本及效益

保護著作財產人之同時，除著作財產權人須負擔其主張權利之成本外，國家亦應負擔相關之行政與司法之成本，該等成本由國家負擔，誠屬增加社會之負擔。就行政成本而言，國家須設置專責專利機關辦理著作之業(yè)務。至于司法成本主要在于法院審判之成本，因法院基于獨立審判與追求正義之思維，其作成判決之基礎，不會考量案件之收益與成本，導致有無效率之情事。從而，發(fā)生侵害音樂著作時，不僅著作財產人應考慮如何有效率地主張權利，使其負擔之成本降低;同理，社會亦必須面臨如何有效率與公平地處理該問題，使負擔成本降至最低。

因此，為處理侵害音樂著作權所造成之損害賠償請求，導致如此耗費社會與個人成本，顯然不符合效率與公平原則[86].故國家必需于自治與限制間作出選擇，追求減少成本支出及增加效益之目標。而制定音樂著作強制授權之規(guī)范，則為國家作出抉擇之表征，因該限制規(guī)范減少個人與社會成本之消耗，有效降低損害發(fā)生所帶來之成本，并避免社會大眾分擔該成本。況私人可取得合理之使用報酬，不至于投入之資源無所回饋，國家亦可將有限之資源投入具有效益之公共事務[87].是政府介入之結果，經申請著作權專責機關許可強制授權，并給付使用報酬后，他人得利用該音樂著作，使契約當事人間得有效從事交易成本之控管，達成有效率之財產權分配。其結果系限制之成本小于自治所耗費之成本，限制之效益大于自治之效益，故該限制音樂著作權人之規(guī)范，實有達成效率與公平之機制。

六、結語

國家賦予著作財產權人獨享性與排他性之權利，使其具有私有財之性質，以達成保護與鼓勵創(chuàng)作，并促進國家文化發(fā)展，此為保護著作財產權制度存在之目的。因權利人為自己事務之最佳判斷者與照顧者，權利人自主決定而就其行為負責，有助于社會進步及經濟發(fā)展[88].因此，著作財產權人于完全之競爭市場，其行使自由締約之權利，得達到效用極大化之目的，其符合國家社會之整體利益。然而，契約自由之結果，有時造成獨占或不公平現象，導致消費者居于不公平締約之地位，甚至產生市場失靈，導致經濟效率受損，造成社會有絕對之損失。依據權利社會化之理論，權利必須隨社會之變遷而賦予新的內容，使法與時俱進，故契約自由之原則有修正之必要。故國家基于公益之正當理由，為保障私法制度得以發(fā)揮其功能，自應限制契約自由之行使，排除契約自由之濫用。國家固得于必要時干預或介入市場，限制締約自由與進行價格管制，對著作財產權行使有所限制，以調和公益與私益。然而，任何之管制或限制均必須付出成本，是政府介入市場，必須考慮成本效益，不宜無條件介入。

國家限制著作財產權之自由行使及限制契約自由，必需考慮限制所生之成本與效益，衡量限制所產生之效益高于限制所負擔之成本，始有限制之必要性。否則國家任意介入市場，不但無法處理市場失靈之現象，甚至造成供需失調，使經濟效率遭受更大之損失。在多元價值之社會，國家與市場間之關系，已是既聯(lián)合與競爭之關系[89]，并非單一關系存在。故于資源有限之條件下，如何有效率之分配財產權，以達到財富極大化或效用極大化之目標，為法律經濟分析之重要課題。因此，法律人應結合法學與經濟學之理論，使用經濟分析之方式，探討國家應于何種條件下介入私法自治之領域，始能借由限制之手段達成有效率之正義，以補救契約自由之不完善之處，于成本效益之分析基礎上，正當限制著作財產權人之權利，追求社會之最大福祉。

注釋：[1]趙*枚，蔡*財，周*芳，謝*洋，張*娜。智慧財產權入門[M].臺北：**出版有限公司，2004.156-157.著作符合取得著作權之要件：一、著作已完成，二、具有原創(chuàng)性，三、具有獨特性，四、人類精神之創(chuàng)作，五、必須具有一定之表現形式。

[2]劉*宇。智慧財產權法[M].**電視股份有限公司，2005.33.

[3]蕭*淋。著作權法論[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2004.135.

[4]我國臺灣地區(qū)著作權法第十八條本文規(guī)定，著作人死亡或消滅者，關于其著作人格權之保護，視同生存或存續(xù)，任何人不得侵害。此與自然人之一般人格權有所不同，蓋自然人之一般人格權系始于出生而終于死亡。

[5]“內政部”1992年10月2日臺(81)內著字第8118200號函。著作人格權之內容有三：公開發(fā)表權、姓名表示權及同一性保持權(或稱禁止丑化權).

[6]黃立。契約自由的限制[J].月旦法學雜志，2005，(125)：7.

[7]謝*勝。契約自治與管制[M].月旦法學雜志，2005，(125)：23.

[8]陳*吟。我國專利制度之研究[M].臺北：五南圖書出版有限公司，2001.225.

[9]謝*勝。財產法專題研究(一)。法律之經濟分析淺介[M].臺北：三民書局股份有限公司，1995.17.

[10]蕭*淋。新著作權法逐條釋義(二)[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2001.

[11]賴文智。智慧財產權與民法之互動———以專利授權契約為主。國立臺灣大學法律研究所碩士論文，2000.10.

[12]林*富。民法實例解析[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司出版，2005.15-16.

[13]無體財產權與一般有體物之所有權有下列不同處：一、無體財產權均有一定之存續(xù)期間。二、無體財產權系為各國單獨授予個別權利。三、無體財產權于外形上不占有一定空間。四、無體財產權不具形體上之存在性，故無法為事實上之占有。

[14]王-澤鑒。民法實例研習叢書二———民法總則[M].自版，1980.40-42.

[15]我國臺灣地區(qū)著作權法第10-1條規(guī)定，依本法取得之著作權，其保護僅及于該著作之表達(expression)，而不及于其所表達之思想、程序、制程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現。美國著作權法第102條b項亦規(guī)定，著作權之保護不及概念(idea).

[16]王-澤鑒。民法物權，第一冊通則———所有權[M].自版，1992.30-34;謝在全著。民法物權論(上冊)[M].自版，1999.17-21.

[17]郭*恭。臺北：三民書局股份有限公司，2003.21.

[18]“最高法院”1992年度臺上字第1664號刑事判決。

[19]我國臺灣地區(qū)著作權法第七十九條規(guī)定，就制版權系采登記保護主義，不同其他著作權之保護。

[20]“法務部”1993年6月14日法(82)律字第11828號函。

[21]所謂編輯者，系指就原著加以整理、增刪、組合或編排而產生新著作之謂。

[22]蕭*淋。著作權法論[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2004.135.

[23]張*溪，許*棟，劉*釧，吳*敏。經濟學理論與實務(上冊)[M].**圖書出版有限公司，2000.73.所謂需求價格者，系指消費者對應需求量所謂支付之最高價格。

[24]所謂邊際成本(MC)，系指每增產一個單元產品時，總成本之增加額。

[25]張*健，郭*民，謝*嵐，李*逸。音樂著作保護界限之法律與經濟分析(上)。兼論以刑罰作為保護手段的正當性[J].臺灣本土法學雜志，2003，(47)：190.

[26]張*溪，許*棟，劉*釧，吳*敏。經濟學理論與實務(上冊)[M].**圖書出版有限公司，2000.市場機能或稱價格機能(pricemechanism)，因市場強調之重點，在于價格之決定。市場機能之市場，系指完全競爭市場。其特征有二：一是個別廠商有影響價格之能力。二是，廠商得自由進出(freeentryandexit)市場。

[27]張*健，郭*民，謝*嵐，李*逸。音樂著作保護界限之法律與經濟分析(上)。兼論以刑罰作為保護手段的正當性[J].臺灣本土法學雜志，2003，(47)：190.

[28]生產者提供產品至市場，其會有“生產者剩余”，即生產者要求之最低價格(供給價格)低于市場之差額。例如，生產者出賣產品之價格僅索價100元，倘出賣200元，該生產者因而獲得生產者剩余100元。

[29]消費者愿意至市場購買產品，系因為其可取得“消費者剩余”，即消費者之需求價格超越市場之差額。例如，消費者欲出200元購買產品，而其僅支付100元之代價取得該產品，該消費者取得100元之消費者剩余。

[30]依據經濟學之原理，將經濟學定義為研究選擇之科學(ascienceofchoice).

[31]熊*元。經濟分析的深層意義———三探經濟學的行為理論[J].法令月刊，54卷2期，2003.81.

[32]市場經濟為經濟制度之一種，或稱自由經濟(freeeconomy)、自由市場經濟(freemarketeconomy).經濟制度系解決經濟問題之人際互動之行為規(guī)范。

[33]謝*勝。財產法專題研究(四)———中國民法典立法[M].**圖書出版有限公司，2004.193.

[34]熊*元。經濟分析的深層意義———三探經濟學的行為理論[J].法令月刊，54卷，2003，(2)：192.

[35]張*健。自始客觀不能的經濟分析[J].月旦法學雜志，869期，2002.158.

[37]張*溪，許*棟，劉*釧，吳*敏。經濟學理論與實務[M].臺北：**圖書出版有限公司，2000.375-376.

[38]人類經濟行為之目標，通常會追求效率與公平(equity).倘以生產食物為比喻，“效率”系指如何產出最大量之食物。而食物要如何分配于個人，則屬“公平”之問題。

[39]鄭中人。淺論專利制度之經濟分析[J].律師雜志，208期，2003.26.

[40]所謂追求效用極大化，系指有限之資源條件下，加以使用或消費，使效用達到最大之目的。就消費者行為之主要目標而言，追求最大之滿足，亦為最大之效用。

[41]陳*強。契約之成立與生效[M].學林文化事業(yè)有限公司，2002.156.

[42]謝*勝。財產法專題研究(三)[M].法律經濟學基礎理論研究。臺北：**出版有限公司，2002.52.

[43]謝*洋。智慧財產權法之基礎理論[M].國立臺灣大學法學叢書，1997.200.

[44]謝*勝。財產法專題研究(四)———中國民法典立法[M].**圖書出版有限公司，2004.193.

[45]熊*元。經濟分析的深層意義———三探經濟學的行為理論[J].法令月刊，54卷，2003，(2)：198.

[46]謝*勝。財產法專題研究(四)———中國民法典立法[M].**圖書出版有限公司，2004.193.

[47]蕭*淋。新著作權法逐條釋義(二)[M].臺北：五南圖書出版股份有限公司，2001.

[48]“內政部”1998年12月2日(87)臺內著會發(fā)字第8705870號函。須系利用音樂著作錄制創(chuàng)作錄音著作，而該新創(chuàng)作之錄音著作則系供銷售之用，始有我國臺灣地區(qū)著作權法第六十九條之適用，該強制授權范圍并不包括公開播送或公開演出該音樂著作。

[49]張*健，郭*民，謝*嵐，李*逸。音樂著作保護界限之法律與經濟分析(上)。兼論以刑罰作為保護手段的正當性[J].臺灣本土法學雜志，2003，(47)：190.

[53]謝*勝。財產法專題研究(四)———中國民法典立法[M].**圖書出版有限公司，2004.193.