企業間借款合同無效 近日，慶元縣人民法院審結了數起企業間借款糾紛，該類借款合同均被法院認定為無效。其中較為典型的一例是原告龍泉某藥業公司與被告某家具公司之間的借款合同。2005年6月1日，被告某家私有限公司因在銀行貸款轉貸需要流動資金用以還款，向原告借款人

企業間借款合同無效

近日，慶元縣人民法院審結了數起企業間借款糾紛，該類借款合同均被法院認定為無效。其中較為典型的一例是原告龍泉某藥業公司與被告某家具公司之間的借款合同。2005年6月1日，被告某家私有限公司因在銀行貸款轉貸需要流動資金用以還款，向原告借款人民幣110萬元，并保證10天歸還，然而，被告借款后只歸還100萬元，尚欠10萬元人民幣未歸還，后經原告再三催促無果。故原告訴至法院，請求依法判令被告某家具公司歸還10萬元人民幣并支付逾期還款的銀行貸款利息。

法院經審理后認為，原告為非金融機構的企業,不得作為貸款人與他人簽訂借款合同，原、被告之間的借款合同違反《中華人民共和國商業銀行法》以及《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》的有關規定，應確認無效。被告因該合同取得的借款本金應予以返還；原告要求被告支付利息的訴訟請求應予以駁回。

法官提醒：企業間借款合同無效，將導致出借企業的利息支付請求無法得到法律支持，企業應當依法經營，注意防范資金風險，以免造成不必要的損失，若確需相互拆借資金可通過信托機構完成。(劉-偉英)

( 文章來源：麗水日報 責任編輯：葉*麗)

企業間借款合同的法律效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百九十六條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。《合同法》沒有對借貸雙方的主體作出限制。在司法實踐中，公民個人間的借款合同以及以金融機構為貸款人的借款合同是受法律保護的，但是企業間借款合同一直被作為無效合同來認定。

那么《合同法》對合同無效的情形又是如何規定的《合同法》第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”如適用上述第五十二條第（五）款認定企業間借款合同無效，必須是其違反法律、行政法規的強制性規定，但是在司法實踐中被直接適用的依據，即《貸款通則》在性質上屬于行政規章，而不屬于行政法規。

從現行的法律和行政法規中并不能推定企業間借款合同屬于無效合同。而作為實踐中認定企業間借款合同無效的直接依據《貸款通則》在性質上屬于部門規章，建議在立法上對此作出調整。

企業間借款合同的訴訟風險

盡管在法律界對企業間借款合同的法律效力存在爭議，但是目前的司法審判實踐仍依照上述最高人民法院的司法解釋處理。因此，如果企業間借款合同的當事人依據雙方的借款合同提起訴訟，則比較其他類型的借款合同，在訴訟過程中存在特定的訴訟風險。

從目前最高人民法院的司法解釋及人民法院的審判實踐來看，一般在這類訴訟中除本金可以得到保護外，借款合同約定的利息不會受到法律保護。同時，在訴訟中亦存在因合同違法而被法院制裁的可能性，即法院可能會發出制裁決定以收繳借款合同中已經取得或約定取得的利息及自雙方當事人約定的還款期滿之日至法院判決確定借款人返還本金之日期間內的利息。

企業間借貸的合法途徑

在現行的司法實踐認定企業間借款合同無效的情況下，企業間的借貸可以選擇委托貸款的方式。委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。

附帶論文一篇,作為我的真實想法:

淺論非金融機構參與型企業間借貸的合法性

武志國

內容摘要：本文對自然人之間、自然人與企業之間的借貸合法性，行政事業單位法人之間的借貸的合法性分別進行了概要的說明，重點對非金融企業間借貸進行了探討，包括非金融企業之間借貸的表現形式、非金融企業之間直接融資的合法性分析，對非金融企業之間直接融資的被認定無效的法律后果和經濟后果的分析，并且得出不能以“違反法律、行政法規的強制性規定”推定無效和不適宜一律以“損害社會公共利益”判定無效的看法，也認為禁止企業間借貸實際上是無效的政策設計，對非金融機構企業借貸的合法化操作手法進行了介紹，最后冒昧地預測了非金融性企業之間借貸政策法律態度的變遷。

關鍵詞：非金融機構 企業 借貸

在一系列宏觀緊縮政策接連出臺的大背景下，民間借貸借助信托、典當、私募基金、貸款中介等各種眼花繚亂的金融形式越發表現得異常活躍。它們甚至成為銀行收緊短期貸款之后的新的重要的不可估量的融資渠道。然而當前對民間融資（包括非金機構參與型借貸）的合法性爭議比較大，律師從結合當前的金融和法律、學術和實務不同領域和層面的觀點和意見，對非金融機構進行了較為詳細的一家之粗淺分析，只希望拋磚引玉。

一、非金融機構參與借貸概論

從廣義上講，融資是貨幣資金的融通，通過各種方式到金融市場上收放資金的行為。從狹義上講，融資是根據需要籌集資金組織資金的供應的理財行為。根據資金的來源融資分為兩類，一是內部融資，即將自己的儲蓄(留存盈利和折舊)轉化為投資的過程；二是外部融資，即吸收其他經濟主體的儲蓄，使之轉化為自己投資的過程。外部融資又可分為股權融資和債權融資。股權融資是指給予資金供給者作為股東的身份的融資方式。債權融資是指通過舉債籌措資金，資金供給者作為債權人享有到期收回本息的融資方式。包括一般債權融資、證券債權融資、保理融資以及資產證券化融資。一般債權融資包括借貸、委托貸款、貿易融資、金融租賃。目前可以真正供企業選擇的融資渠道主要有信貸（主要是銀行借款）、上市融資、信托融資、債券融資、以及其他融資方式（如基金融資）等。本文主要分析實踐中一般債權融資中的借貸融資。 按主體不同借貸可以劃分為三種類型，一種是一方當事人為銀行、非銀行金融機構等經營金融業務的企業的借貸，第二種是一方當事人為自然人的民間借貸，第三種是雙方當事人均為銀行、非銀行金融機構等經營金融業務的企業之外的企業法人、其他組織的企業間借貸，即非金融機構參與型融資，所謂“參與”指非作為貸款人（出借方的）的實質性參與。這里的金融機構指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險公司、基金公司、財務公司等金融機構。本文重點分析實踐中第三類借貸融資。

二、我國目前非金融機構參與借貸的現狀

《2004年中國區域金融運行報告》稱，民間融資趨于活躍。由于直接融資渠道有限，在國家加強宏觀調控后，經濟相對發達地區的中小企業努力尋求其他融資渠道，如民間借貸、關聯融資、融資租賃等。民間融資是否活躍與民營經濟發達程度有關，此種活動的存在主要是為了滿足人們日常生活緊急支付和民營企業擴大生產經營規模的資金需求。資金供需兩旺是民間融資存在的內因。非公有制經濟的快速發展需要有與之相適應的多層次資本市場和多樣化的融資方式。資金供給方在缺乏合規投資渠道下具有通過民間融資獲取高收益的內在沖動。民間融資根據交易主體、融資用途與利率水平不同主要可分為四種類型。一是低利率的互助式借貸。融資主體主要為自然人，融資雙方關系密切，融資主要用于應付短期生活急需，融資規模小且大多不計利息或利息低微。二是利率水平較高的信用借貸。融資主體主要是個體及民營中小企業，以關系、信譽為基礎，多用于生產性周轉需要，融資利率水平主要依據借款人實力、信用情況商定或隨行就市，這種以信用交易為特征的利率水平較高的借貸是民間融資的最主要方式。三是不規范的中介借貸。包括借助于正規中介機構的融資行為和以非正規中介組織為依托進行民間融資。近年來，地下錢莊、基金會、標會、銀背等非法融資機構大大減少，但相繼又出現有固定的資金運作規則，整個融資模式類似于銀行信貸的信息咨詢公司、鄉鎮企業投資公司等新型的民間借貸組織，甚至出現專門為借貸雙方擔保的經紀人。四是變相的企業內部集資。由于目前國內缺乏系統、正規、運作成熟的創業投資基金，許多中小民營企業、個體工商戶常以“保證金”、職工集資、合股經營、吸納外地資金入股等形式直接從民間籌集資金，用以維持或擴大生產經營規模。

三、自然人之間、自然人與企業之間的借貸合法性

四、企業與行政事業單位法人之間的借貸合法性

根據《財政部關于清理整頓部門有償使用資金具體實施意見的通知》和《國務院辦公廳轉發財政部整頓周轉金方案的通知》（國辦發〔1999〕1號），有償使用資金，是各級政府除財政部門以外的其他職能部門利用財政預算內、預算外及其他財政性資金實行有償使用的資金，包括利用臨時性調度資金、間歇資金、拆借資金及暫付款進行有償使用的資金。國家法律、法規及國務院有明確規定可以有償使用的資金不在此次清理整頓范圍之列。預算內有償使用的資金其主要形式包括無償撥款改有償使用，采取收入退庫或退稅方式進行有償使用，行政性收費和政府基金有償使用等。預算外有償使用的資金其主要形式包括利用間歇資金周轉使用、將預算外資金有償使用等。其他有償使用的資金其主要形式包括用上級單位補助資金進行有償使用；占用費及利息轉入；從各種財政性資金賬戶拆借資金有償使用等。凡是利用上述資金進行有償使用的，均屬清理整頓范圍。已經成為歷史問題，除了如屬于財政支持的農業發展專項資金借用等有特殊規定的以外，不允許發生這種借貸，即使法律規定的財政性的借貸也是通過委托銀行貸款的形式進行。

五、非金融企業間借貸

（一）非金融企業之間借貸的表現形式

非金融企業之間的借貸表現形式多樣，總體上分為兩類，一是現金直接借貸，二是變相的借貸。但是從具體的表現方式上大致又可以細分為以下幾類：

1.直接的借款形式的借貸。通常，企業之間借貸的表現形式是雙方以協議形式直接確定借貸關系，協議內容把借款數額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設定了保證、抵押等擔保條款，并有擔保單位參與簽訂協議。當然也包括合法或者非法中介經紀機構介入促成的企業間借貸。

2.聯營形式的借貸。簽訂的聯營協議，雖約定共同經營某一項目，協議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經營活動，只負責在經營活動中監督資金使用情況。不論經營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這種保底條款使其在司法實踐中被認定為借貸關系。包括合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。

3.投資形式的借貸。法律上的投資，一般是指取得股權。但有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或對被投資的企業法人承擔經營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任，論被投資項目盈或虧，均要按期收回本息或利潤。實際上對所投入的資金不是股權而是債權，這種投資關系在司法實踐中被認定為借貸關系。

4.融資租賃形式的借貸。融資租賃，是由有金融業務經營權的機構出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權。但有的出租人并不具有金融業務經營權，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權也一并讓給承租人，承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務。實質上為借貸關系。

5.補償貿易的形式的借貸。有的補償貿易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優惠價向對方提供貨物，對購銷關系雙方另行結算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質上仍是借貸合同。

6.存單表現形式的借貸。《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規定》第六條規定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構取得或約定取得高額利差的行為中發生的存單糾紛案件，為以存單為表現形式的借貸糾紛案件。但符合本規定第七條所列委托貸款和信托貸款的除外。以存單為表現形式的借貸，屬于違法借貸。

7.委托理財形式的借貸。通常是一些非金融機構或沒有經過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機構投資者投資于證券、信托、國債、基金、外匯、期貨、黃金等理財產品，當事人雙方在合同中約定，委托人將資產交由受托人進行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報條款），屬于“名為委托理財、實為借貸關系”之情形，應認定雙方成立借款合同關系。

8.買賣賒欠形式的借貸。企業之間在進行商品和勞務交易時常常會由于各自的生產和經營周期與交易對方的周期不對稱，出現資金的一時短缺，使交易受阻。在買方暫時缺乏可用資金，而賣方又確信其資信可靠的情況下，就會自發產生賒銷商品、延期付款的商業信用行為，這種自發的商業信用活動解決了商品交易中資金短缺的困難，從形式上看，它只是商品交易方式的一種變通，但從實質上看，它是一種金融活動，是賣方為買方提供了一筆購買貨物的資金。

9.空買空賣形式的借貸。買賣合同當事人雙方中，“購方”向對方“預付貨款”后，到了一定的期限，又向對方收回“貨款”及利息或“違約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購銷”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為。

10.虛擬回購形式的借貸。有的在簽訂買賣標的物（常見的有證券、債券等，也可以是其他一切法律上可以轉讓的權益）合同后，賣方從對方取得貨幣，但并不把標的物交給對方，或者根本沒有標的物。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的標的物從對方模擬“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸，嚴格來講這是屬于上一種情形中的空買空賣形式的借貸的一種特殊情形。

（二）審判實踐中對非金融企業之間借貸的合法性認定

最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。《貸款通則》第74條“企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人*銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當于銀行貸款利息的罰款”。各地法院基本習慣性的援用該司法解釋判決非金融機構參與型企業間借貸無效，律師就司法實踐傳統中一概視為無效情形的法律后果梳理如下：

（1）對借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應當全額返還給出借方。《合同法》就合同無效的處理有詳細的規定,返還原物或資金，都有過錯的，各自負責。

（2）對借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項的規定，對借貸合同中約定的利息或利潤應予收繳，并對借款人處以相當銀行利息的罰款。 《貸款通則》第73條規定：“行政部門、企事業單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發放貸款的；企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人*銀行對出借方按違規收入處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國人*銀行予以取締。” 可見，對于出借方來說其取得的利息予以收繳，同時對出借方處以所取得利息l倍以上5倍以下的罰款，對借款方處以相當于銀行利息的罰款。而對于借入方則相當于按約定利息（ 被收繳）使用了一筆資金。

（3）企業間借貸無效對擔保關系的影響

在企業間的借貸行為中，因借款主合同無效而導致擔保無效，對出借方是重大風險。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條規定： “主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。” 當然，司法解釋有對非金融企業間借貸融資有特殊規定的（如對存單借貸），按特殊規定處理。 最近兩年的司法實踐中對于上述司法解釋中援用已經出現重大的變化，有關非法借貸約定利息的處理和處罰辦法不少情形已不適用，實踐中多判無效（有的甚至對效力不做正面的評價），但多判令歸還本金，且判令支付同期銀行貸款利率或者存款利率計算的利息，對出資方已經取得或約定取得的利息不再予以收繳，對另一方也不再處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。

（三）非金融企業間借貸非法性認定的反思

合同法第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”非金融企業之間涉嫌無效的項目只有本條中的第（四）項和第（五）項。

1. 不能以“違反法律、行政法規的強制性規定”推定無效

2. 不適宜一律以“損害社會公共利益”判定無效

那么，換一個角度論證其非法性，即考慮企業之間的拆借是否損害了社會公共利益呢我國沒有一部法律和行政法規能夠說清楚什么是公共利益。公共利益的內涵和外延很模糊，對“公共利益”一詞的解釋權和話語權在強勢的政府部門、司法部門甚至特殊的利益集團手中。

我們不得不承認，由于缺乏與國家產業調控政策相呼應，融資自發，信息隱蔽，容易受高利潤的誘惑，極易導致這些資金流入受限制行業，在一定程度上削弱了宏觀調控的效果，不利于當地產業結構和信貸結構的調整，也容易出現風險。另外，民間融資參與者眾，涉及面廣，操作方式不規范，其分散性和隱蔽性使相關部門難以監管，一旦發生糾紛極易影響當地的經濟金融穩定，存在著社會不穩定隱患。金融服務的特殊性質和國家宏觀調控的必要性都要求加強管制。因此法院依據公共利益理由判決企業之間借貸無效的，比以違反法律行政法規的強制性規定的理由似乎更說得過去。

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