一、案情：

根據李某申請，區勞動保障局作出《工傷認定書》，其內容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在該店做臨時工。同年12月17日，李某在樓上往油罐里加油時，不慎從上滑下來，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根據法律法規，李某屬在工作時受傷，因此，區勞動保障局認定李某為工傷。”對此，酒店不服，認為李某是醫七一商場維修服務人員的名義到本酒店承攬電器維修服務工作，本酒店從照顧關系出發，才同意讓其到本酒店從事電器維修工作。出事那天，李某按要求對酒店輸油泵進行維修后，未經本酒店任何人指派和同意，擅自違反操作規程和安全管理規定，給本酒店樓上的油罐加油，不慎從油罐頂上滑下，造成重傷，應后果自負，酒店不承擔工傷保險責任。遂訴至法院，請求撤銷該工傷認定。

二、試比較2005年司法考試卷三多項選擇第62題：

62.甲公司經營空調買賣業務，并負責售后免費為客戶安裝。乙為專門從事空調安裝服務的個體戶。甲公司因安裝人員不足，臨時叫乙自備工具為其客戶丙安裝空調，并約定了報酬。乙在安裝中因操作不慎墜樓身亡。下列哪些說法是正確的?

A.甲公司和乙之間是臨時雇傭合同法律關系

B.甲公司和乙之間是承攬合同法律關系

C.甲公司應承擔適當賠償責任

D.甲公司不應承擔賠償責任

評價：上下兩個案情看上去很有相似之處，只不過2005年司法考試卷三多項選擇第62題所述的這種情形屬于承攬合同法律關系，甲公司不應承擔賠償責任。而李某案的情況則恰恰相反。由此可見司法考試的試題多來源于日常生活!下面我們主要結合李某案來談談這其中的微妙之處。

三、對李某受傷案的分析：

1.如勞動保障局的說法成立，李某與酒店之間就構成雇傭合同關系。所謂雇傭合同，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇傭合同具有以下兩個顯著特征：1)以完成一定的勞動為標的，至于工作成果則不是合同的標的;2)雇員的工作不具有獨立性。他一般以雇主的設備、技術為依托而工作，受雇主的指揮管理。李某受傷案中，根據勞動保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本來在外地玩，后來酒店老板來電話，請他回去接酒店電器維修的活，每月600元，試用期一個月發300元。李某答應后就回去找酒店，到出事時已經為酒店干了3個月。而且油罐里的廢油也是老板自己買的，加油也是在老板的授意下進行的一項工作。自己灌油時，酒店人員還幫他扶椅子。綜上，如果勞動保障局的說法成立，李某與酒店之間就構成雇傭合同關系。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”結合本案，酒店也就得為李某承擔工傷保險責任。

2.如酒店的說法成立，李某與酒店之間就構成承攬合同關系。按照《中華人民共和國合同法》第251條的規定，承攬合同“是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”承攬合同具有以下幾個特征：1)以完成一定的工作，交付工作成果為標的;2)標的物具有特定的性質，以滿足定作人的特殊需要;3)承攬人工作具有獨立性。承攬人應以自己的設備、技術和勞力親自完成約定的工作，不受定作人的指揮管理。本案中，酒店稱“出事那天，李某按要求對酒店輸油泵進行維修后，未經本酒店任何人指派和同意，擅自違反操作規程和安全管理規定，給本酒店樓上的油罐加油”，李某在自述中也提到為酒店輸油泵維修時使用的是自帶工具、自行維修。如果酒店的說法成立，李某加油的行為就不受定作人的指揮管理，具有獨立作業的特點，那么李某與酒店之間就構成承攬合同關系。根據承攬合同的風險承擔規則，承攬人因意外事故或自身過錯，造成人身傷亡時，無權要求定作人承擔損失，須獨自承擔責任。結合本案，李某就得自認倒霉了。

四、結論：結合本案，比較雇傭合同與承攬合同的區別。從上面的材料我們不難看出，雇傭合同與承攬合同的最大區別就在風險承擔上。在法庭上受害方只有主張勞務合同成立而不主張承攬合同成立，才有可能獲得意外傷害賠償。

參考文獻：

1、法律考試中心編，《2006年國家司法考試應試指導?歷年試題匯編及答案解析》(修訂版)，法律出版社2005年11月第一版

2、某區2004年行政復議案卷