一、案情：

根據(jù)李某申請，區(qū)勞動保障局作出《工傷認定書》，其內(nèi)容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在該店做臨時工。同年12月17日，李某在樓上往油罐里加油時，不慎從上滑下來，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根據(jù)法律法規(guī)，李某屬在工作時受傷，因此，區(qū)勞動保障局認定李某為工傷。”對此，酒店不服，認為李某是醫(yī)七一商場維修服務人員的名義到本酒店承攬電器維修服務工作，本酒店從照顧關系出發(fā)，才同意讓其到本酒店從事電器維修工作。出事那天，李某按要求對酒店輸油泵進行維修后，未經(jīng)本酒店任何人指派和同意，擅自違反操作規(guī)程和安全管理規(guī)定，給本酒店樓上的油罐加油，不慎從油罐頂上滑下，造成重傷，應后果自負，酒店不承擔工傷保險責任。遂訴至法院，請求撤銷該工傷認定。

二、試比較2005年司法考試卷三多項選擇第62題：

62.甲公司經(jīng)營空調(diào)買賣業(yè)務，并負責售后免費為客戶安裝。乙為專門從事空調(diào)安裝服務的個體戶。甲公司因安裝人員不足，臨時叫乙自備工具為其客戶丙安裝空調(diào)，并約定了報酬。乙在安裝中因操作不慎墜樓身亡。下列哪些說法是正確的?

A.甲公司和乙之間是臨時雇傭合同法律關系

B.甲公司和乙之間是承攬合同法律關系

C.甲公司應承擔適當賠償責任

D.甲公司不應承擔賠償責任

評價：上下兩個案情看上去很有相似之處，只不過2005年司法考試卷三多項選擇第62題所述的這種情形屬于承攬合同法律關系，甲公司不應承擔賠償責任。而李某案的情況則恰恰相反。由此可見司法考試的試題多來源于日常生活!下面我們主要結合李某案來談談這其中的微妙之處。

三、對李某受傷案的分析：

1.如勞動保障局的說法成立，李某與酒店之間就構成雇傭合同關系。所謂雇傭合同，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇傭合同具有以下兩個顯著特征：1)以完成一定的勞動為標的，至于工作成果則不是合同的標的;2)雇員的工作不具有獨立性。他一般以雇主的設備、技術為依托而工作，受雇主的指揮管理。李某受傷案中，根據(jù)勞動保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本來在外地玩，后來酒店老板來電話，請他回去接酒店電器維修的活，每月600元，試用期一個月發(fā)300元。李某答應后就回去找酒店，到出事時已經(jīng)為酒店干了3個月。而且油罐里的廢油也是老板自己買的，加油也是在老板的授意下進行的一項工作。自己灌油時，酒店人員還幫他扶椅子。綜上，如果勞動保障局的說法成立，李某與酒店之間就構成雇傭合同關系。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”結合本案，酒店也就得為李某承擔工傷保險責任。

2.如酒店的說法成立，李某與酒店之間就構成承攬合同關系。按照《中華人民共和國合同法》第251條的規(guī)定，承攬合同“是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”承攬合同具有以下幾個特征：1)以完成一定的工作，交付工作成果為標的;2)標的物具有特定的性質(zhì)，以滿足定作人的特殊需要;3)承攬人工作具有獨立性。承攬人應以自己的設備、技術和勞力親自完成約定的工作，不受定作人的指揮管理。本案中，酒店稱“出事那天，李某按要求對酒店輸油泵進行維修后，未經(jīng)本酒店任何人指派和同意，擅自違反操作規(guī)程和安全管理規(guī)定，給本酒店樓上的油罐加油”，李某在自述中也提到為酒店輸油泵維修時使用的是自帶工具、自行維修。如果酒店的說法成立，李某加油的行為就不受定作人的指揮管理，具有獨立作業(yè)的特點，那么李某與酒店之間就構成承攬合同關系。根據(jù)承攬合同的風險承擔規(guī)則，承攬人因意外事故或自身過錯，造成人身傷亡時，無權要求定作人承擔損失，須獨自承擔責任。結合本案，李某就得自認倒霉了。

四、結論：結合本案，比較雇傭合同與承攬合同的區(qū)別。從上面的材料我們不難看出，雇傭合同與承攬合同的最大區(qū)別就在風險承擔上。在法庭上受害方只有主張勞務合同成立而不主張承攬合同成立，才有可能獲得意外傷害賠償。

參考文獻：

1、法律考試中心編，《2006年國家司法考試應試指導?歷年試題匯編及答案解析》(修訂版)，法律出版社2005年11月第一版

2、某區(qū)2004年行政復議案卷