挪用公款罪的認定
?。ㄒ唬﹨^(qū)分挪用公款罪與非罪的界限
首先,并非所有的挪用公款行為都構成犯罪。因此,認定挪用公款罪與非罪界限的關鍵,是看該挪用公款行為,是否屬于法定的挪用公款罪范圍。具體來說,是看該行為是否屬于下列法定的挪用公款而構成犯罪的行為范圍,除此范圍之外的其他挪用公款行為,應視為挪用公款的一般違法行為。下列挪用公款行為屬于構成挪用公款罪的行為:
1、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體工作人員和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用,進行非法活動;或者挪用本單位資金數(shù)額較大,進行營利活動的;或者挪用本單位資金數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。
2、國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個月未還的;或者雖未超過三個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的;或者進行非法活動的行為。
3、國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的;或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的;或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。
4、國家工作人員利用職務上的便利,挪用用于救災、搶險、防汛優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的行為。
其次,在認定某一挪用公款行為,是否構成挪用公款罪時,要把握以下幾點:
1、考察行為人是否屬于具有刑事責任能力、達到刑事責任年齡,且具有本法第93條所規(guī)定的國家工作人員身份的人員范圍。如果缺少上述三個條件之一,該行為人也不能成為挪用公款罪的主體。至于國家工作人員的范圍,要嚴格依照法律規(guī)定確認。
2、考察行為人是否實施了挪用公款行為,挪用公款的行為是否屬于依法從事公務過程中實施的。
3、考察挪用公款的行為,是否具有三性。即從事非法活動性、進行營利活動性和超過三個月未還性。
4、考察所挪用的款項是否屬于公款范圍。這里的公款作廣義解釋,既包括貨幣,也包括有價證券和特定款物。
5、對于營利型、未退還型的挪用行為而言,還要考察被挪用的公款數(shù)額是否屬于數(shù)額較大,即一萬元至三萬元范圍。其中,公款數(shù)額不包括挪用時至案發(fā)前所生的利息;營利的多少并不影響對營利目的的認定;案發(fā)后行為人是否積極退還公款,并不影響對挪用公款罪的認定,但退贓行為可作為量刑情節(jié)考慮。
6、對于非法活動型挪用公款行為而言,沒有數(shù)額、時間上的限制。同時,非法活動泛指一切違反法律、法規(guī)、規(guī)定、命令和規(guī)章的活動,不管該非法活動是否完成,只要行為人把所挪用的公款用于從事非法活動時,即視為非法活動型挪用公款行為。
7、挪用公款罪的挪用人與使用人,有時一致,有時不一致。但并不影響對挪用人犯罪的認定。
總之,在認定挪用公款罪與非罪時,一看該行為是否屬于法定挪用公款罪范圍;二看該行為是否符合挪用公款罪的構成要件。
(二)挪用公款罪未遂的認定
挪用公款罪作為結果犯,同樣存在未遂問題。
根據(jù)本法第23條規(guī)定,挪用公款罪的未遂問題,包括兩種情形:
一是由于行為人意志以外的原因,雖其已著手實施挪用公款犯罪行為,但尚未能將公款挪出。對此,一般不作為犯罪處理。
二是行為人已將公款挪出,但因其意志以外的原因而尚未使用,這種挪而未用的行為,實際上已經(jīng)侵害公款的所有權,因此,應比照挪用公款罪既遂從輕或減輕處罰。
?。ㄈ┡灿霉钆c拆借資金的認定
拆借資金與挪用公款,作為兩種對公款的處置方式,在認定兩者的界限時,應把握以下幾點:
1、概念上的區(qū)別。前者是指銀行或企業(yè)之間相互融通短期資金的一種借貸的行為方式,是一種合法行為;而后者是將原定用于某方面的公款移作他用的行為,它侵犯了公共財產(chǎn)的占有、使用和收益權。
2、行為方式上的區(qū)別。前者是建立在雙方自愿的基礎上,是經(jīng)有權出借的人同意,并通過合法手續(xù),如拆借協(xié)議、貸款合同,這是民事法律關系上的債權關系;而后者是行為人利用其職務上的便利,私自將公款挪用,使國家或集體對公款失去控制,具有行為上的隱蔽性和手段上的違法性。
3、從社會危害性上看。前者是一種融通資金的行為,它為解決公司、企業(yè)生產(chǎn)、流通資金暫時短缺起積極作用。如違反有關規(guī)定則是一種違規(guī)違紀行為;而后者侵犯了公共財產(chǎn)所有權中的占有權、使用權和收益權,干擾和破壞了經(jīng)濟體制改革和社會主義市場經(jīng)濟建設的健康發(fā)展。
4、對那些以拆借資金為名,逃避信貸規(guī)??刂坪捅O(jiān)督制度的非法拆借行為,情節(jié)嚴重的,對負有直接責任的單位主管人員和經(jīng)辦人員,應以挪用公款罪論處。
5、認定拆借行為是否合法,是否構成挪用公款罪,既要根據(jù)國家有關拆借行為的金融法律、法規(guī)、規(guī)定,也要根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定進行確定。其中,《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(1995年5月10日)第46條規(guī)定:“同業(yè)拆借,應當遵守中國人民銀行規(guī)定的期限,拆借的期限最長不得超過四個月。禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款準備金,留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補票據(jù)結算,聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉資金的需要。”這一規(guī)定,是認定銀行間拆借資金是否合法的最直接根據(jù)。
?。ㄋ模┡灿霉钆c借貸公款的認定
借貸公款是一種合法的借貸行為。單位與單位之間,個人與單位之間,只要辦理了必要的借款手續(xù)(借款合同),符合法律、法規(guī)政策規(guī)定,都可以相互借用款項。其特點在于:一是合法,二是自愿,三是用途合法。這三點,正是挪用公款所不具有的,但其卻具有未經(jīng)合法批準,擅自動用公款的特征。故挪用者與公款所有者之間不存在合法的借貸關系。
所謂借貸公款行為,是指單位負責人或經(jīng)管財務人員,批準、決定將公款借貸給個人使用的行為。借貸,實際上就是放貸,是一種金融信貸行為。根據(jù)我國財經(jīng)金融管理規(guī)定,非金融部門未經(jīng)國家批準是不能進行信貸活動的。借貸行為違反了財經(jīng)管理制度,是一種違反財經(jīng)法規(guī)的行為,因而具有行政違法性。但是,我國并未設立借貸公款罪,借貸行為是否具有刑事違法性,法律沒有規(guī)定。所以,將借貸行為歸為挪用,是沒有法律依據(jù)的。
借貸行為和挪用行為,都系與職務相關的行為。因此,兩者有諸多共同之處,如主體都具有經(jīng)管公共財產(chǎn)的職務身份,形式都是將公款轉給個人使用,具體對象都是公款,行為都具有違法性。這是兩者容易混淆的原因之一。然而,借貸行為與挪用畢竟不同,它有許多自身的特征:第一,主體的法人性。借貸行為人一般是單位的負責人或其他主管財務人員。這些人,對內(nèi)有經(jīng)營決策權、公共財產(chǎn)支配權,對外有代表單位進行民事活動的資格。如果不是以單位的名義,而是個人擅自決定將公款借貸給個人,自然是個人行為。第二,形式的合作性,借貸都要經(jīng)過一定的程序(如一般經(jīng)過批準或由領導決定,有的經(jīng)集體研究),辦理一定的手續(xù)(如訂立借貸合同,由借款人出具借據(jù)或收據(jù)),通過財務入帳,形式上是合法的。而挪用,是未經(jīng)領導批準擅自動用公款的行為,一般不需辦理何種手續(xù),一經(jīng)挪用,就不具備合法性。第三,動機的公利性。借貸,一般是出于為單位謀利,如有的是出于為單位創(chuàng)收,有的是出于把單位的死錢變成活錢,搞活經(jīng)濟。而挪用是出于謀私利,即通過取得公款的使用權而從中取得經(jīng)濟上的利益或其他好處。
確定借貸行為是不是挪用,只有在兩者構成要件完全重合的情況下才能認定。通過上述對借貸行為特征的分析可以看出,兩者在主體、客體方面是重合的,在客觀方面和主觀方面是交叉的。
客觀方面,借貸行為如果是法人行為,則與挪用發(fā)生分離,如果是個人行為,則與挪用發(fā)生重合。主觀方面,如果是出于公利,則與挪用發(fā)生分離,如果是出于私利,則與挪用發(fā)生重合。兩者重合的統(tǒng)一,就是認定借貸行為轉化為挪用的標準,即是說,借貸行為人只有以個人的名義,出于為私利而為的才能以挪用論處,如果是以單位的名義,出于為公利而為的,就不能以挪用論處。
對以下幾種具體借貸行為的定性與處理:
1、對以下幾種借貸行為應以挪用論處:行為人利用職權自批自借,或互批互借,或假名、冒名借貸,或由他人借款后又轉歸自己使用。因為在這種情況下、借貸行為具備挪用的主客觀構成要件。
2、對以下幾種借貸行為,不能以挪用論處,應根據(jù)實際情況,區(qū)別對待:
第一,對及時收回本息,未給單位造成損失的,一般可作違反財經(jīng)紀律處理。因為這種情況下,行為的社會危害性小,情節(jié)顯著輕微,不宜以犯罪論處。
第二,不能及時收回本息,雖采取了積極追討措施,但仍造成重大損失的,對直接負責的主管人員,應按玩忽職守罪論處。因為其主觀上對造成的危害結果具有過失心理態(tài)度。
第三,在辦理借貸過程中,收受對方財物,數(shù)額較大的,應以受賄罪論處,因為這也是一種權錢交易的行為。
第四,明知對方借款是用于走私等犯罪活動而予以借貸的應以走私等犯罪共犯論處,因為這是一種資助犯罪的行為。
第五,內(nèi)外勾結詐騙公款的,應以共犯論處。其中,主犯系內(nèi)部人員的,應以共同貪污罪論處,主犯系外部人員的,則以共同詐騙罪論處。行為的性質(zhì)是由主犯行為決定。
(五)挪用公款進行擔保案件的認定
所謂挪用公款進行擔保案件,是指國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款,并將該項公款用于擔保的行為。司法實踐中,在認定此案件時,應把握以下問題:
1、要搞清擔保的性質(zhì)根據(jù)《中華人民共和國擔保法》(1995年6月30日)第2條規(guī)定,所渭擔保,是指在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中,債權人保障其債權實現(xiàn)的行為方式。擔保的方式包括:(1)保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為;(2)抵押,是指債務人或者第三人不轉移抵押物的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔衡(3)質(zhì)押,一是指動產(chǎn)質(zhì)押,即債務人或第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有,將該動產(chǎn)作為債權的擔保,二是權利質(zhì)押,即將匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單或者依法可以轉讓的股份、股票或者依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權或者依法可以質(zhì)押的其他權利,作為債權的擔保;(4)留置,是指債權人依法按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)作為債權的擔保:(5)定金,是指當事人可以約定一方向另一方給付定金作為債權的擔保。
2、認定行為人是否具有國家工作人員身份,
3、認定行為人主觀上是否具有挪用公款的直接故意,并且以將所挪用的公款用于擔保為犯罪目的。
4、認定行為人在客觀上是否實施了挪用公款行為,同時是否將挪用的公款用于了擔保。可見,認定此類案件行為人的客觀行為表現(xiàn)時,既要考慮其挪用公款的客觀行為,也要考慮其將所挪用的公款用于擔保活動的行為。
5、認定行為人將其所挪用的公款用于擔?;顒拥男袨榈男再|(zhì)(1)根據(jù)擔保方式的不同,被挪用人公款可能用于下列擔保活動:用于保證形式擔保的;用于抵押形式擔保的;用于質(zhì)押形式擔保的;用于留置形式擔保的;用于定金形式擔保的。
另外,根據(jù)被挪用公款使用人的不同,該擔?;顒佑址譃榕灿萌吮救俗鳛閾H嘶蛩俗鳛閾H?。具體來說:
就用于保證形式擔保而言,挪用人可以所挪用的公款取得保證人資格,當債務人不履行債務時,保證人(挪用人)即按約定以所挪用的公款代債務人履行債務;挪用人也可以將所挪用的公款借給他人(無論有償還是無償),由他人利用該公款進行債務擔保。
就用于抵押形式的擔保而言,作為抵押物的被挪用的公款形式,僅限于用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民和救濟物品。因為,抵押物只限于有形物品。同時,如果債務人不履行債務時,債權人有權依法以該特定物品折價或者拍賣、變賣該特定物品的價款優(yōu)先受償。
就用于質(zhì)押形式的擔保而言,作為質(zhì)押物的被挪用公款,既包括貨幣、有價證券,也包括特定款物。此時,債務人不履行債務時,債權人有權依法優(yōu)先受償。
就用于留置形式的擔保而言,作為留置物的被挪用公款,僅限于特定物品,而不包括貨幣。此時,當債務人不履行債務時,債權人有權將留置的特定物品折價、拍賣、變賣,優(yōu)先受償。
就用于定金形式的擔保而言,作為定金的被挪用的公款,僅限于貨幣。但債務人不履行債務時,無權要求返還定金。
?。?)確定擔保是否合法。嚴格意義說,以所挪用的公款設立的擔保,都屬于違法的擔保。但是,也不能一概而論。確定擔保是否合法,關鍵要依照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定界定。具體來說:
當債權人明知是挪用的公款,而仍與債務人(包括挪用人本人或他人)簽訂擔保合同時,這時的擔保行為,應視為非法。
對于此情形的挪用人(即債務人)而言,其挪用公款的行為,應視為利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的挪用公款罪范疇。
當債權人不知是挪用的公款,而與債務人(包括挪用人本人或他人)簽訂擔保合同時,這時的擔保合同,可視為無效的合同,但不屬于非法范疇。
對于此情形的挪用人而言,其挪用公款的行為應區(qū)別對待。當挪用公款數(shù)額較大,且在擔保過程中獲取利益時,則視為數(shù)額較大,進行營利活動的挪用公款行為;當挪用公款數(shù)額較大,且在擔保過程中末獲取利益時,如果超過三個月末還,則視為“超過三個月未還”的挪用公款行為。
綜上所述,對于挪用公款用于擔保的條件,要依照本條規(guī)定的挪用公款罪定罪量刑。認定的關鍵:一看用所挪用的公款進行的擔保是否合法;二看挪用人在擔保過程中是否獲取利益。
?。┥米砸詥挝幻x為私人經(jīng)濟擔保而遭受損失
案件的認定
根據(jù)《中華人民共和國擔保法》(1995年6月30口)及本法規(guī)定,認定此類案件需注意以下問題:
1、對此類問題的行為人,若往客觀方面表現(xiàn)為有占用公款的故意和目的,而造成單位較大經(jīng)濟損失的。這類情況的行為人,明知到期不還貸款,銀行定要劃扣單位的公款,仍執(zhí)意占用公款不還,存在著利用貸款擔保這一民事法律關系,達到占用公款搞經(jīng)營活動的目的,在客觀上巳構成了占用公款的事實,應定為挪用公款罪。
2、對此類問題的行為人,若在主觀方面表現(xiàn)為過失,造成單位重大經(jīng)濟損失的,是玩忽職守罪的一種表現(xiàn)。
3、從對此類問題的行為人,若在主觀方面表現(xiàn)為間接故意,使單位遭受經(jīng)濟損失的。行為人雖然沒有直接將公款挪給個人使用的故意,但明知提供貸款擔保,很有可能發(fā)生連帶還款的后果,仍擅自以單位的名義提供擔保,放任了單位遭受損失的結果的發(fā)生,此類行為應定為挪用公款的行為。
4、對擅自以單位名義為單位經(jīng)濟往來關系密切的私營企業(yè)經(jīng)濟擔保,造成單位損失的。象這類情況,如果被擔保私營企業(yè)的經(jīng)營狀況與擔保單位的經(jīng)濟效益有著相互直接的影響,被擔保的又是該企業(yè)正常的經(jīng)濟活動,只是由于難以預見的原因,被擔保企業(yè)不能履行義務,使擔保單位承擔連帶責任的,如果未造成重大損失,就不應以犯罪論處,如果是損失重大,則應經(jīng)玩忽職守罪論處。
(七)挪用公款私自存入銀行取息案件的認定
所謂挪用公款私自存入銀行取息案件,是指國家工作人員利用職務之便,挪用公款后,再將被挪用的公款以個人名義存人銀行,進而獲取利息的行為。司法實踐中,認定此類案件時,應注意以下問題:
1、行為人是否具有國家工作人員身份。
2、行為人在主觀上是否具有挪用公款后,再利用該公款獲取利息的犯罪目的。至于行為人是否獲取了利息,并不影響對該行為的認定。
3、此類案件應按數(shù)額較大,進行營利活動型挪用公款罪處罰。
?。ò耍┡灿霉钣糜跉w還個人貸款或借款案件
所謂挪用公款用于歸還個人貸款或借款案件,是指國家工作人員利用職務之便挪用公款,然后再將所挪用的公款用于歸還本人的貸款或借款的行為。
根據(jù)本法第195條、第272條和本條規(guī)定,對此類案件的認定,應注意以下問題:
1、行為人是否具有國家工作人員身份。
2、行為人主觀上是否具有挪用公款的直接故意,并且是否具有用挪用的公款歸還本人的貸款或借款的目的。
3、對于行為人原來貸款或借款的合法性,進行認定后,再確定挪用公款行為的類型。具體來說:
?。?)如果原來的借貸關系屬于非法,那么行為人用所挪用公款歸還貸款、借款的行為,則認定為挪用公款歸個人使用,進行非法活動的挪用公款行為。
?。?)如果原來的借貸關系合法,則區(qū)別對待。對于貸款、借款用于營利活動的,則認定為挪用公款數(shù)額較大,進行營利活動的挪用公款行為。對于貸款、借款并未用于營利活動的,如果超過三個月未還,則認定為挪用公款數(shù)額較大,超過三個月未還的挪用公款行為;如果不屬于數(shù)額較大或未超過三個月,則認定為挪用公款一般違法行為。
(九)挪用特定款物案件的認定
根據(jù)本條規(guī)定,所謂挪用特定款物案件,是指國家工作人員利用職務之便,挪用特定款物歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用特定款物數(shù)額較大、進行營利活動的,或者挪用特定款物數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該類案件屬于挪用公款案件的特殊形式,其特點在于挪用的對象是公款中的特定款物。其中,特定款物包括:救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民和救濟款饑1、行為人必須是達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力、具有國家工作人員身份的自然人。
2、行為人在主觀上必須具有挪用特定款物的故意,即行為人明知是用于特定方面的特定款物,而將其挪作他用,并且以利用特定款物的使用價值,而進行非法活動、營利活動或其他活動為犯罪目的。
3、行為人在客觀上實施了下列行為:利用職務上的便利,挪用特定款物歸個人使用,進行非法活動。利用職務上的便利,挪用特定款物數(shù)額較大、進行營利活動。利用職務上的便利,挪用特定款物數(shù)額較大、超過三個月未還。這時,被挪用的特定款物試用于除非法活動、營利活動以外的其他方面。
?。ㄊ┡灿霉善?、國庫券、債券等有價證券案件的認定
隨著我國證券交易的發(fā)展,各地出現(xiàn)了一些證券交易所和代理證券業(yè)務的銀行、信用社的工作人員,利用職務上的便利,擅自挪用本單位資金或客戶資金,為本人或他人進行證券交易而從中牟利的行為。根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定,對這類構成犯罪的行為,應以挪用公款罪定罪量刑。理由是:其一,證券公司、銀行、信用社等金融機構的工作人員,有成為國家工作人員的可能;其二,股票、國庫券、債券等有價證券,可以成為挪用公款罪的犯罪對象。原因是,股票、債券、國庫券等有價證券直接代表一定數(shù)額的貨幣,是貨幣財產(chǎn)的書面形式,在一定條件下可以據(jù)之提取或換取現(xiàn)金。
但是,在司法實踐中,認定挪用股票、國庫券、債券等有價證券的案件時,應注意以下問題:
1、考察證券從業(yè)人員作為挪用公款罪的行為主體時,是否具有國家工作人員身份。據(jù)本法第93條規(guī)定,國家工作人員包括:當然的國家工作人員,即在國家機關中從事公務的人員,如證監(jiān)會工作人員。擬定的國家工作人員,即在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員,國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員。因此,下列證券從業(yè)人員可以成為挪用公款罪的主體:
?。?)國家證券管理機關工作人員,如證監(jiān)會中的工作人員和中國人民銀行工作人員。
(2)國有證券公司、國家銀行(中國人民銀行)的工作人員。
(3)受國家證券管理機關(證券委、證監(jiān)會)委派到非國有證券公司、銀行、信用社中從事公務的人員。
?。?)在證券業(yè)中其他依法從事公務的人員。
因此,司法實踐中認定證券從業(yè)人員是否具有挪用公款罪主體資格時,一看其是否具有職務身份;二看其是否屬于依法從事公務。
2、考察被挪用股票、債券、國庫券等有價證券的所有權性質(zhì)。根據(jù)本法第91條規(guī)定、公共財產(chǎn)包括:國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有制財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或專項基金的財產(chǎn),以及在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn),因此,下列有價證券應視為公共財產(chǎn):
?。?)國有的股票、國庫券、債券等有價證券;
?。?)勞動群眾集體所有的股票、國庫券、債券等有價證券;
?。?)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助的股票、債券、國庫券等有價證券,(4)在國有證券公司、銀行、信用社等部門中管理、使用和運輸中的私人所有的股票、債券、國庫券等有價證券。
因此,客戶在非國有證券公司、銀行、信用社中的股票、債券、國庫券等有價證券,屬于私人財產(chǎn)范疇。如果其被挪用,則不能成為挪用公款罪的犯罪對象,而是成為挪用資金罪的犯罪對象。所以,只有國家工作人員利用職務上的便利,挪用具有公共財產(chǎn)性質(zhì)的股票、債券、國庫券等有價證券時,才有構成挪用公款罪的可能。
(1)不記名、不掛失的有價證券,不論能否隨即兌現(xiàn),均按票面數(shù)額和案發(fā)時應得的利息一并計算。股票應按照被用當日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算。
(2)記名約有價證券,如果是票面價值已定并能隨即兌現(xiàn)的,應按票面數(shù)額(有利息的應包括案發(fā)時應得的利息)計算。如果是票面價值未定,但能隨即兌現(xiàn)的,則以實際兌現(xiàn)的財物價值計算。
(十一)證券從業(yè)人員挪用公款案件的認定
根據(jù)刑法第l85條、第272條和本條規(guī)定,司法實踐中,認定證券從業(yè)人員挪用公款案件時,應注意以下問題:
1、證券從業(yè)人員是否具有國家工作人員身份。即是否屬于刑法第93條所規(guī)定的國家工作人員范圍。如屬于,則應認定;如不屬于,則不宜認定。
2、認定公款的范圍,以及所挪用的公款是否屬于本法第91條所規(guī)定的公共財產(chǎn)。如果屬于,則認定;如果不屬于,則不宜認定。
3、挪用行為的類型挪用客戶資金,即證券從業(yè)人員利用職務之便,挪用客戶存人營業(yè)部的資金,買賣證券以賺取差價。
挪用客戶的證券,即證券從業(yè)人員利用職務之便,或填委托單,或把客戶的資金帳號、證券種類及數(shù)量等提供給不法分子,與不法分子勾結,盜用客戶名義,在證券價格上揚時,將客戶已購迸的證券拋出,等證券價格下跌時,再買進同樣的證券還給客戶,從中獲取差價。
挪用公司資金,這種情況也稱為空手道、拉白板等。即證券從業(yè)人員利用職務之便,在無資金的情況下,不通過委托代理,不經(jīng)過驗資直接低價買進證券,成交后不辦理交割,等證券價格上漲后再拋出去,成交后與買進的證券同時辦理交割,以獲取差價。
伙同他人搞透支交易。
因此,一般來說,證券從業(yè)人員的挪用行為,都可認定為“營利型”挪用公款行為。故其以一萬元元至三萬元為數(shù)額較大起點。
4、挪用行為的特點證券從他人員實施挪用行為時,必然利用其職務之便。由于股票交易中的多程序、多環(huán)節(jié)、非某一具體工作人員職務所能管轄,單獨利用自己的職權是無法完成個人證券交易的,要完成交易需要同事幫忙。在這種共同負有經(jīng)手保管職責的前提下,有關人員利用崗位職責,并通過同事幫忙,非法占用公司資金(股民融資)、客戶帳戶證券牟利,應視為利用職務上的便利,也即利用其主管、管理經(jīng)手公共財物的職權或職務所形成的便利條件。只要達到定罪數(shù)額,就應以挪用公款罪處罰。
證券從業(yè)人員進行營利活動的手段都是挪用公司的資金進行炒股,即挪用的是客戶的資金、證券或伙同他人透支炒股,其挪用對象的實質(zhì)都是公司的資金。
?。ㄊ┏邪伺灿霉畎讣恼J定
根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定,認定承包人在承包經(jīng)營過程中的挪用公款行為,是否構成挪用公款罪,應注意以下問題:
1、確認承包人是否具備國家工作人員身份。
2、正確認定承包人在合同期內(nèi)挪用資金行為的性質(zhì)。
?。?)對于經(jīng)營性承包的承包人,應視為集體經(jīng)濟組織的主管人員或管理財物的人員,可作為挪用公款罪的主體。所謂經(jīng)營性承包,是指個人以經(jīng)營管理經(jīng)驗、技術或投人一定的資金,在承包期內(nèi),享有經(jīng)營、人才、資金流向等自主權,按規(guī)定上繳一定的利潤,并獲取報酬的承包。
(2)對于風險性承包的承包人,應區(qū)別對待。所謂風險性承包,是指個人以高于或與注冊資金、流動資金相等的財產(chǎn)作為風險抵押擔保,除按合同規(guī)定上繳一定的利潤外,享有經(jīng)營的各種權能,盈虧自負,一旦虧損交不出應付資金或注冊流動資金到期不能回歸,則以擔保物作為抵押的承包。區(qū)別對待是指:
對于經(jīng)國家工商行政管理部門認定名為集體實為個人的經(jīng)營權,承包人對企業(yè)注冊流動資金實際上是以財產(chǎn)抵押擔保為條件的非法借貸行為,應視為無效合同予以返還,該承包人不能成為挪用公款罪的主體。
對于企業(yè)內(nèi)部員工進行承包,企業(yè)性質(zhì)尚未發(fā)生變化的,承包人盡管將自己的財產(chǎn)作為抵押擔保而獲得了企業(yè)資金所有權的各項權能,但企業(yè)資金的公款性質(zhì)仍未改變,因此,承包人可能成為挪用公款罪的主體。
總之,承包人利用經(jīng)營權挪用公款供個人使用,能否認定挪用公款罪:應堅持具體情況具體分析:一是要看其承包的經(jīng)濟實體是否屬于國有性質(zhì);二是看挪用的是否為公共財物。如果是屬于上述兩種情況的,承包人擅自挪用企業(yè)財物歸個人使用,符合挪用公款罪的,就應定為挪用公款罪。反之,就不能認定挪用公款罪。
(十三)經(jīng)領導同意或集體研究決定將公款借給個人使用案件的認定
經(jīng)領導同意或者集體研究決定,將公款借給個人或者個體工商戶合伙經(jīng)商,單位從中分利或提成。對于這種情況,因為用公款為單位謀利益,一般不按挪用公款處理為宜。如果批準挪用的主管負責人或者直接責任人借機中飽私囊或索取財物的,則應按貪污或者受賄罪論處。如果這種表現(xiàn)形式,給集體造成重大經(jīng)濟損失的(如造成大量公款無法追回的),可以按玩忽職守罪論處。
如果批準挪用公款負責人與實際挪用人有共同挪用公款的故意,或者批準人、挪用人與使用人相互勾結挪用公款,均應作為挪用公款罪的共犯論處。
?。ㄊ模┦湛钊宋窗磿r將收到貨款交回單位是否構成挪用公款罪的認定
根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定,認定此問題時,應注意以下方面:
1、收款人是否具有國家工作人員身份。
2、收款人所收回的貨款是否屬于公共財產(chǎn)。
3、收款人是否將貨款歸個人使用,包括進行非法活動、進行營利活動或超過三個月末還。如果收款人未將貨款歸個人使用(進行非法活動、營利),且未超過三個月時,不應認定為犯罪;如果超過三個月,且收回的貨款屬于數(shù)額較大(即達5千元至1萬元)時,則可以挪用公款罪論處。
(十五)挪用公款共犯的認定
1、內(nèi)部人員之間相互勾結的挪用公款中共犯的區(qū)分:
(1)要從挪用公款共同犯罪故意的起因進行區(qū)分。即誰先提出挪用公款共同犯罪或拍板的,應認定其為主犯:其他積極響應、參與策劃,提出補充意見或修改性意見的人員,應認定為從犯;其他在主觀上沒有挪用犯意,而是由于某種原因被迫接受挪用犯罪意圖的,應認定為脅從犯。
?。?)要從是否組織、領導、指揮、策劃挪用公款共同犯罪或在挪用公款共同犯罪中所起的作用上劃分。即凡是在挪用公款共同犯罪中,組織、領導、指揮、策劃挪用公款共同犯罪的,或在實施挪用公款共同犯罪的過程中,起主要作用的,就應認定為主犯;而在挪用公款共同犯罪中起次要或者輔助作用的,就認定為從犯;被迫參與挪用公款共同犯罪活動的,應認定為脅從犯。
(3)要從獲利、分贓情況上進行區(qū)分。即一般來說,分得贓款比較多,獲利較大的應定為主犯:分得贓款較少、獲利較小的,應定為從犯;分得贓款最少、獲利最小的,應定為脅從犯。
2、內(nèi)部人員與外部人員勾結的挪用公款中共犯的區(qū)分(1)從挪用公款共同犯罪故意的起因上進行區(qū)分。即如內(nèi)部人員勾結外部人員將挪用的公款交與外部人員使用從而獲利的,應認定內(nèi)部人員為主犯,外部人員為從犯;如外部人員提出共同犯罪的,就應看他們在具體實施犯罪中所起的作用,參考分贓、獲利情況。
(2)從是否組織、領導、指揮、策劃挪用公款共同犯罪,或在挪用公款共同犯罪中起主要作用上區(qū)分。
(3)根據(jù)獲利、分贓的情況進行區(qū)分。
其次,應當根據(jù)挪用公款共同犯罪中各共犯事前有無約定和是否分贓獲利,對其應承擔的數(shù)額分別加以認定。
?。?)在挪用公款共同作案之前,各共犯協(xié)商過獲利后如何分贓的,按事先約定,按比例承擔共同挪用數(shù)額,已經(jīng)歸還的,予以收繳按照事先約定分得的非法所得。未歸還的,根據(jù)事前約定。各共犯按比例承擔共同挪用公款的數(shù)額,并負責退還或退賠,收繳其非法所得。
(2)在挪用公款共同作案之前,各共犯協(xié)商過獲利后如何分配,而實際上沒有獲利的。在案發(fā)時,共同挪用的公款已經(jīng)歸還的,根據(jù)事先約定,按比例承擔挪用公款的數(shù)額,并負責退還或退賠。
(3)在挪用公款共同作案之前,各共犯沒有協(xié)商獲利后如何分贓,而在獲利后已經(jīng)分贓的。在案發(fā)時,共同挪用的公款已經(jīng)歸還的,按各共犯實際分得的非法所得,按比例承擔,其非法所得予以沒收。在案發(fā)時未歸還的,根據(jù)各共犯實際分得的非法所得,按比例承擔共同挪用的公款數(shù)額,并負責退還或退賠,沒收其非法所得。
?。?)在挪用公款共同作案之前,各共犯沒有協(xié)商獲利后如何分配,而在獲利后沒有來得及分配,就被有關部門或政法機關查獲控制的。按照主犯、從犯、脅從犯各自承擔刑事責任的大小,依不同比例確定各共犯承擔的數(shù)額。公款未受損失的,沒收其非法所得,公款受到損失的則按比例退還或賠償。
(5)在挪用公款共同作案之前,各共犯沒有協(xié)商獲利后如何分配,事后也沒有獲利的。按照主犯、從犯、脅從犯各自承擔刑事責任的大小,依照不同比例確定各共犯承擔的數(shù)額,案發(fā)時未歸還的,按不同比例退還或退賠。
?。ㄊ┡灿霉畹臄?shù)額計算
多次挪用公款不還,挪用公款數(shù)額累計計算;多次挪用公款,井以后次挪用的公款們還前次挪用的公款,挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。
挪用公款數(shù)額巨大不退還的,是指挪用公款數(shù)額臣大,因客觀原因在一審宣判前不能退還的。
攜帶挪用的公款潛逃的,依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。
因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
挪用公款進行非法活動,構成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。
?。ㄊ撸﹨^(qū)分本罪與他罪的界限
1、挪用公款罪與挪用特定款物罪
?。?)侵犯的具體客體對象不同
挪用公款罪侵犯的是公款的使用權,侵犯的對象主要是一般的公款,也包括其他的公物及特定款物;挪用特定款物罪侵犯的是國家財經(jīng)管理中七種特定款物的專用制度,侵犯的對象限于特定款物。
?。?)客觀方面表現(xiàn)不同
挪用公款罪表現(xiàn)為挪用公款歸個人使用的行為;挪用特定款物罪表現(xiàn)為把特定款物挪作其他公用事項,并且情節(jié)嚴重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損失的行為。
(3)犯罪主體不同
挪用公款罪的主體是國家工作人員;挪用特定款物罪的主體一般是國家工作人員,主要是掌握國家救災、救濟等款物的財會人員或有權調(diào)撥特定款物的人員,即直接責任人員。
(4)主觀方面不同
挪用公款罪的挪用是為了個人使用或者借給他人使用;挪用特定款物罪的挪用則是為了單位另行使用。
2、挪用公款罪與貪污罪的界限
兩者在客觀上都侵犯了公共財物的所有權;兩者在客觀上均是利用職務之便;主觀上兩者都是出于直接故意。但是,作為兩種不同犯罪形式,兩者又有如下區(qū)別:
?。?)對犯罪客體侵犯程度與犯罪對象的范圍不同。前者只侵犯公共財物所有權中的占有、使用、收益三種權能,而后者侵犯了包括出有、使用、收益、處分權能的公共財產(chǎn)所有權的四種權能;就犯罪對象而言,前者為公款和特定公物,后者為公共財產(chǎn)。
(2)犯罪的行為方式不同,前者是使用公款,后者是占有財物。
?。?)犯罪的目的不同。前者只是暫時使用,后者為永久占有。
?。?)犯罪的危害程度不同。挪用公款的數(shù)額并不等于對所有者造成的實際損失額,公款的本息要全部歸還或追繳;而貪污數(shù)額就是對所有者的財產(chǎn)造成的實際損失數(shù)額。
?。?)構成犯罪的時限要求不同。前者挪用公款數(shù)額較大歸個人進行非營利性的合法使用的,必須非法控制公款超過三個月未還才構成犯罪;而貪污罪只要非法占有了公物即構成犯罪。
?。?)在特定情況下的法律后果不同。如挪用公款未超過一萬元歸個人進行非營利性的合法使用時,超過三個月后在案發(fā)前全部歸還本息的,可不認為犯罪;而貪污行為一經(jīng)實施,即使在案發(fā)前全部退贓也不影響其犯罪的構成。
?。?)量刑程度不同。后者要比前者處罰重。
3、區(qū)分挪用資金罪與挪用公款罪的界限
挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為表現(xiàn)和主觀方面有相同之處。但兩者的區(qū)別在于:
(1)犯罪主體不同。前者是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員;后者是依法從事公務的國家工作人員。對于國有公司、企業(yè)或其他單位的工作人員,或者國有單位委派到非國有單位依法從事公務的人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金或者借貸給他人的行為,應按挪用公款罪論處。
?。?)犯罪客體不同。前者侵犯的客體,是公司、企業(yè)或其他單位的財務管理制度及財產(chǎn)所有權;后者侵犯的客體,是國家機關、企事業(yè)單位和人民團體以及接受委派的國家工作人員所在的非國有單位的財務管理制度和資金所有權。可見,前者所侵害客體的范圍,比后者廣。
?。?)犯罪的對象不同。前者的犯罪對象,是公司、企業(yè)所有公共財產(chǎn)屬性的公款。它既包括資金、有價證券,也包括特定款物,后者既包括當然的公共財產(chǎn),也包括擬定的公共財產(chǎn)以及接受委派的國家工作人員所在的非國有單位的資金。
(4)刑罰不同。前者比后者刑罰輕。
4、區(qū)分挪用公款罪與玩忽職守罪的界限
兩罪的區(qū)別在于,所挪用的公款是否經(jīng)領導批準或同意。具體來說,
(1)如果批準者與挪用者事先有共同挪用的故意或批準后參與共同使用公款的,應以挪用公款共同犯罪論處。
?。?)如果挪用人以迂回申請、隱瞞款項真實用途、導致大量公款不能收回造成重大損失的,對挪用者以挪用公款罪論處;對因被騙而批準或同意的領導或直接負責的主管人員,則以玩忽職守罪論處。
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