運(yùn)用犯罪構(gòu)成（模塊）比較論證許霆不構(gòu)成盜竊罪

蔡慶發(fā)

作者單位：江西帶湖律師事務(wù)所

內(nèi)容提要：許霆案經(jīng)過(guò)廣州市中院一審判處無(wú)期徒刑，重審改判有期徒刑五年，但該案的爭(zhēng)論似乎永遠(yuǎn)無(wú)法停止。本文運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論（犯罪類型的內(nèi)部結(jié)構(gòu)）進(jìn)行“模塊化”比較論證許霆不構(gòu)成盜竊罪。分析銀行使用ATM機(jī)交易是“法律狀態(tài)的人”，許霆是從銀行“人員”手中取得現(xiàn)金。銀行的“不知道”與許霆采取秘密行為有本質(zhì)區(qū)別。是“特殊的犯罪構(gòu)成”，而非特殊減輕情況。如果將不該認(rèn)定為特別情況而濫用，則其對(duì)法治的損害遠(yuǎn)大于對(duì)許霆判處無(wú)期徒刑。

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成 許霆案 ATM機(jī)“行為” 罪刑法定

許霆案經(jīng)廣州市中級(jí)人民法院一審審理認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪，且是盜竊金融機(jī)構(gòu)，判處許霆無(wú)期徒刑。一審判決后引起社會(huì)廣泛爭(zhēng)議，有認(rèn)為許霆不構(gòu)成盜竊罪的，有認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪但量刑過(guò)重，也有少數(shù)人認(rèn)為是量刑已經(jīng)是從輕判處，也有認(rèn)為構(gòu)成侵占罪或者信用卡詐騙罪的。許霆上訴后廣東省高級(jí)人民法院發(fā)回重審，重審階段，最高人民法院副院長(zhǎng)姜興長(zhǎng)、廣東省人民檢察院檢察長(zhǎng)鄭紅對(duì)媒體發(fā)表意見(jiàn)認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪，只是量刑過(guò)重的問(wèn)題。廣州市中級(jí)人民法院重審判決許霆依然構(gòu)成盜竊罪，但改判為有期徒刑五年，罰金二萬(wàn)元。判決后許霆提起上訴，目前該案仍在二審中。

一、犯罪構(gòu)成理論

“犯罪構(gòu)成是我國(guó)刑法所規(guī)定的、決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一整體。”^（1）犯罪構(gòu)成分四個(gè)方面，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面，四個(gè)方面缺一不可，只要一個(gè)方面不符合，就不能認(rèn)定為該罪。犯罪構(gòu)成理論無(wú)論是在理論上，還是在實(shí)踐上都直接指導(dǎo)我國(guó)刑事審判，在刑法學(xué)中居核心地位。

所謂犯罪構(gòu)成即指某一犯罪的類型化，德國(guó)刑法學(xué)者貝林格說(shuō)“只有符合類型化的犯罪構(gòu)成行為，才能被稱之為犯罪”^（2），換句話說(shuō)只要不符合該類型化的行為，就不能被稱之為該犯罪。例如故意殺人罪，主觀上必須要有非法剝奪他人生命的故意，客觀上實(shí)施了殺人的行為，主體上是自然人，客體是他人的生命權(quán)，只要符合這一類型的就是故意殺人罪，而不管殺人的手段、時(shí)間、地點(diǎn)等的區(qū)別。

要區(qū)分類型就必須從內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行比較和區(qū)分，只有把握好內(nèi)部結(jié)構(gòu)區(qū)分才能真正把握不同的類型，也即把握好不同的犯罪構(gòu)成。才能區(qū)分有罪與無(wú)罪、此罪與彼罪，否則仍然過(guò)于籠統(tǒng)。犯罪構(gòu)成類型化實(shí)際上就是內(nèi)部結(jié)構(gòu)的類型化。

犯罪構(gòu)成類型化，用物理學(xué)概念來(lái)講就是模塊化，符合這一模塊結(jié)構(gòu)形態(tài)的，則構(gòu)成這一犯罪，不符合這一模塊結(jié)構(gòu)的則不構(gòu)成這一犯罪。

1997年《刑法》規(guī)定了罪刑法定原則。我國(guó)刑法分則及新增罪名共規(guī)定有四百多罪名（計(jì)算為422個(gè)），四百多個(gè)犯罪無(wú)法涵蓋全部具體的犯罪行為。這四百多個(gè)罪名實(shí)際上就是四百多個(gè)犯罪構(gòu)成，也即四百多個(gè)犯罪類型。刑法規(guī)定的每一個(gè)犯罪實(shí)際上就是某“一類”的犯罪。例如：同是非法占有他人財(cái)產(chǎn)，以暴力或者暴力相威脅搶劫公私財(cái)物的是搶劫罪；秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的是盜竊罪；以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)真象的方式騙取公私財(cái)物的是詐騙罪；公然奪取公私財(cái)物數(shù)額較大的是搶奪罪；將代為保管的他人財(cái)物非法占為已有數(shù)額較大拒不退還的是侵占罪，或者將他人遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的也構(gòu)成侵占罪等等。

二、盜竊罪的犯罪構(gòu)成

盜竊罪的犯罪主體刑法規(guī)定是一般主體，即年滿16周歲的有刑事責(zé)任能力的人。也有關(guān)于單位是盜竊罪主體的觀點(diǎn)，如單位竊水、竊電等。

犯罪客體是公私財(cái)物的所有權(quán)。

犯罪主觀方面是有非法占有他人財(cái)物為目的。

犯罪客觀方面是行為人秘密竊取公私財(cái)物較大或者多次秘密竊取公私財(cái)物。

秘密竊取的特征：

1． 是行為人單方行為。如果需要受害人配合的就不是秘密行為，如詐騙會(huì)有受害人給付行為，如“惡意利用交易溢付”等。

2． 是行為人采取自認(rèn)為不為他人所知的行為。不以受害人或他人實(shí)際所知道為要件。

3． 是行為人針對(duì)財(cái)物所有人、經(jīng)手人、保管人等在法律上和觀念上為其控制的財(cái)物而暗中取走的行為。如果是遺忘物等則不能算是秘密竊取，盡管取走時(shí)行為可能也采取了主觀上不為人所知的行為，但由于該財(cái)物屬于遺忘物，所以不是秘密竊取。

三、ATM機(jī)是“法律狀態(tài)的人”還是“物理狀態(tài)的機(jī)器”

許霆案爭(zhēng)議的相當(dāng)大部分集中在ATM機(jī)是“機(jī)器”還是“人”的問(wèn)題。人們都知道，如果看成是“人”，那么應(yīng)當(dāng)看成是銀行的“人”“給”錢，就根本無(wú)法認(rèn)定為秘密竊取。如果認(rèn)定為“機(jī)器”，則無(wú)“人”就是秘密竊取，就可以考慮是盜竊。ATM機(jī)是“機(jī)器”，還是銀行的“人”，是許霆案犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵所在。

認(rèn)為是“機(jī)器”的人認(rèn)為，ATM機(jī)就是一臺(tái)實(shí)實(shí)在在的“機(jī)器”，當(dāng)“機(jī)器”壞了而再?gòu)睦锩嫒″X，是秘密竊取構(gòu)成盜竊。所有認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪的分析里都沒(méi)有正面分析ATM機(jī)是否具有“人”的性質(zhì)和地位，而這恰恰是許霆案中一個(gè)極其重要的客觀要素。

筆者認(rèn)為ATM機(jī)依“法”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銀行的“經(jīng)手人”或者“交易人”。判斷是否屬于法律上的“人”，應(yīng)該依據(jù)“法律狀態(tài)”來(lái)判定，而不是依據(jù)“生理狀態(tài)”和“物理狀態(tài)”來(lái)判定。正如“法人”就是“法律狀態(tài)”的人，“生理狀態(tài)”和“物理狀態(tài)”是沒(méi)有“法人”的：

1． ATM機(jī)是銀行用來(lái)與儲(chǔ)戶進(jìn)行“交易”的意志體現(xiàn)，通過(guò)設(shè)定ATM機(jī)的交易程序來(lái)執(zhí)行與客戶的交易，所以也叫“自動(dòng)柜員機(jī)”。

2． 從ATM機(jī)取款程序和記錄行為所產(chǎn)生的法律后果看是代表銀行行為的“經(jīng)手人”，完全符合“法律狀態(tài)”的“人”。儲(chǔ)戶取款后銀行與儲(chǔ)戶權(quán)利義務(wù)發(fā)生變更，符合《民法通則》54條 “民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。 有主體才有行為，反過(guò)來(lái)講有行為就必定是主體做出，是法律規(guī)定的“法律狀態(tài)的人”。判斷是機(jī)器還是人的唯一法律依據(jù)就是看是否用來(lái)與客戶發(fā)生民事法律行為，是否交易。如果不是用來(lái)進(jìn)行交易的，那就是機(jī)器，如果是用來(lái)交易的，那么在交易這個(gè)層次里必定要認(rèn)定為人。法律還沒(méi)有規(guī)定“機(jī)器”可以成為主體，也沒(méi)有規(guī)定“機(jī)器”可以有行為。

3． 有人說(shuō)“壞”了的時(shí)候就不是“經(jīng)手人”了，就是一臺(tái)“機(jī)器”了，這話看似有道理，但它不符合法律責(zé)任的專屬性，轉(zhuǎn)移了銀行管理的法定責(zé)任。如果壞了，那么銀行應(yīng)當(dāng)立即讓它退出交易，如果沒(méi)有退出交易，那就是銀行管理失職，這是銀行管理責(zé)任確定之所在！是不能轉(zhuǎn)移的職責(zé)！只要沒(méi)有退出之前，對(duì)儲(chǔ)戶來(lái)講，它仍然是法律狀態(tài)的“經(jīng)手人”。 只要銀行對(duì)外使用ATM機(jī)進(jìn)行交易，不管是好還是壞，就說(shuō)明銀行這時(shí)是把ATM機(jī)當(dāng)成“經(jīng)手人”看，就不是“機(jī)器”。

4． 如果說(shuō)ATM機(jī)是一臺(tái)機(jī)器，而不是“經(jīng)手人”，那么銀行就應(yīng)當(dāng)派真正的“人”來(lái)進(jìn)行交易和管理，因?yàn)闄C(jī)器的管理人當(dāng)然是銀行，不可能是儲(chǔ)戶來(lái)進(jìn)行管理。無(wú)論交易是否正常都應(yīng)當(dāng)派人進(jìn)行，完成應(yīng)當(dāng)屬于人的工作的義務(wù)。能夠獨(dú)立完成與交易對(duì)方交易的就不再是“機(jī)器”，而是法律規(guī)定的“人”。

5． ATM機(jī)主要功能是銀行用來(lái)與儲(chǔ)戶“交易”，不是用來(lái)“存放現(xiàn)金的機(jī)器”，判斷一個(gè)事物應(yīng)當(dāng)依據(jù)其主要特征，而不是次要特征，次要特征上許多事物都具有相同性，人與白鼠的基因還有99%是相同的。將ATM機(jī)僅看成是“機(jī)器”的，顯然犯了主次不分的錯(cuò)誤。

6． 我們現(xiàn)在是沒(méi)有對(duì)ATM機(jī)的地位進(jìn)行專門立法。但我們可以運(yùn)用現(xiàn)在的法律知識(shí)來(lái)判斷ATM機(jī)的地位以及以后可能的立法狀況。現(xiàn)在的法律地位就是認(rèn)定他是經(jīng)手人，因?yàn)樗_實(shí)是一個(gè)法律狀態(tài)的人，具有代表銀行行使民事法律行為的特征，以后的立法也不會(huì)改變這樣的狀態(tài)。不管是“好”的還是“壞”的，只要投入使用就是“法律狀態(tài)的人”。

ATM機(jī)既然是銀行的“經(jīng)手人”，是銀行的柜員，那么許霆取款行為，無(wú)論是善意的還是惡意的，在“法律層面上”都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是經(jīng)過(guò)銀行的“人”手“給”出來(lái)的，是在銀行的“主動(dòng)配合”下完成的“雙方”行為，有瘕疵的行為也是行為。至少是無(wú)法認(rèn)定為行為人“單方面”的“秘密竊取”，因?yàn)椤懊孛芨`取”的本質(zhì)特征必須是“單方面”的。我們的智慧和普通公眾的感知都無(wú)法認(rèn)同秘密竊取可以不具有單方面的特征。“以理釋法”必須首先是要釋疑秘密竊取為單方面行為的“理”。

若我們假定許霆卡上有四萬(wàn)元，許霆發(fā)現(xiàn)每次取款2000元后銀行只減1600元，許霆于是就多取款直到取走了五萬(wàn)元，那么我們的感覺(jué)是不是更靠近于是利用對(duì)方錯(cuò)誤交易的不當(dāng)?shù)美兀恐灰侄魏戏ǎ瑹o(wú)論比例大小，交易對(duì)方支付錯(cuò)誤的道理都是一樣。

四、銀行“不知道”與“秘密竊取”本質(zhì)不同

“秘密竊取”本應(yīng)放到后面的犯罪構(gòu)成客觀方面比較中論述，但由于秘密竊取在盜竊罪中的核心地位，且判決書(shū)認(rèn)定“銀行不知道”為許霆的“秘密竊取”，故單獨(dú)論述。

《刑法》264條盜竊罪“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的”。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪”。表明盜竊罪的基本特征是秘密竊取，因此許霆案的判決書(shū)中也特別論證了許霆采取“秘密手段”，以示符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成：“許霆關(guān)于其明知取款時(shí)‘銀行應(yīng)該不知道’、‘機(jī)器知道，人不知道’的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲(chǔ)戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。”^（3）“本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營(yíng)資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪。”^（4）

陳興良教授認(rèn)為“盜竊罪的秘密具有主觀性”^（5）。筆者認(rèn)為秘密還應(yīng)具有客觀性，所謂“秘密竊取”，它既是一種主觀狀態(tài)，還是一個(gè)客觀行為，加起來(lái)就是秘密行為狀態(tài)，無(wú)行為就無(wú)所謂秘密手段。

清華大學(xué)法學(xué)院的張明楷教授認(rèn)為不能以“秘密竊取”的特征作為盜竊罪的犯罪構(gòu)成，他說(shuō)“盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有的行為”^（6）。筆者不同意張明楷教授的觀點(diǎn)，首先張明楷教授關(guān)于盜竊罪概念的犯罪構(gòu)成不以秘密竊取為要件不符合我國(guó)刑法的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于盜竊罪的解釋是具有法效的司法解釋。如果按照張明楷教授的觀點(diǎn)，拾取他人的遺忘物和利用他人錯(cuò)誤額外支付都是違反被害人意志的，民法上的不當(dāng)?shù)美际沁`反被害人的意志的，以此來(lái)論證許霆構(gòu)成盜竊罪不能使人信服。

判斷是否秘密竊取的依據(jù)是行為人有無(wú)主動(dòng)采取秘密行為，而不是對(duì)方是否“知道”，兩者本質(zhì)不同。“秘密手段”是行使手段的人主動(dòng)采取的行為，不以受害人是否知道為要件。對(duì)方“知道”或者“不知道”是對(duì)方的“感知”狀態(tài)，不一定行為人采取了秘密手段，兩者分屬不同的主體和不同的存在方式。受害人不知道并不一定是行為人采取了秘密手段，可能會(huì)是自己的原因。例如遺忘物，受害人也是“不知道”的，是否拾得他人遺忘物也算是秘密竊取呢？一個(gè)人的行為，不可能全世界60億人口都知道，對(duì)那些不知道的人來(lái)講都秘密行為？答案顯然不能成立。銀行付款的“不知道”是因?yàn)殂y行“自己的原因”，而不是許霆采取了秘密手段。許霆案決書(shū)只是論述“銀行不知道”，卻沒(méi)有論述許霆采取了何種秘密手段和有何種秘密的故意，以對(duì)方“不知道”來(lái)認(rèn)定行為人是“秘密手段”犯了偷梁換柱的邏輯錯(cuò)誤。

許霆主觀上認(rèn)為“銀行不知道”，是一種秘密竊取的狀態(tài)？還是一種有錢撿而“不知道”？或者是對(duì)方錯(cuò)誤額外支付而“不知道”？就是法律專家都疏于分辨，更不用說(shuō)許霆難以表達(dá)清楚。許霆只能是直觀地、概括性表達(dá)“銀行不知道”。這里的承認(rèn)銀行不知道是描述銀行的感知狀態(tài)，而不是承認(rèn)自己采取秘密手段。但有理由認(rèn)為是利用對(duì)方錯(cuò)誤支付和撿錢的狀態(tài)更加符合許霆的主觀狀態(tài)，因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)無(wú)需增加秘密行為，只要不斷地與對(duì)方交易，對(duì)方就會(huì)錯(cuò)誤的不斷支付。繞個(gè)彎去增加“秘密手段”會(huì)增加“心智成本”，不符合心智成本規(guī)律。

許霆從主觀上已經(jīng)無(wú)須增加采取秘密手段，客觀上當(dāng)然也就無(wú)須采取秘密手段，實(shí)際上也是公開(kāi)的手段。許霆秘密竊取無(wú)論是主觀上還是客觀上，都找不到依據(jù)，更不用說(shuō)主客觀相統(tǒng)一的要求了。

五、許霆行為內(nèi)部結(jié)構(gòu)構(gòu)成與盜竊罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)構(gòu)成比較

通過(guò)前面的分析，可以暫且將許霆行為命名為“惡意利用交易溢付”行為，將其與盜竊罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行比較，看兩者內(nèi)部結(jié)構(gòu)上有多大的區(qū)別，以判斷定許霆行為是否與盜竊罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征吻合。許霆案的爭(zhēng)議不在主體與客體上，爭(zhēng)議集中在主觀方面和客觀方面，而且是許霆案的主要特征上，故只比較主觀方面和客觀方面。

一、主觀方面的不同：

盜竊罪的主觀方面當(dāng)然是只有一個(gè)，即以非法占有為目的，主觀狀態(tài)主動(dòng)追求。

“惡意利用交易溢付”主觀方面除了有非法占有為目的之外，他還有這樣一種狀態(tài)，如果不錯(cuò)誤溢付，行為就不獲取。沒(méi)有主動(dòng)去非法占有的故意；如果對(duì)方會(huì)錯(cuò)，那么就有占有的主觀故意，且后一種主觀故意更加具有本質(zhì)特征，非法占有為目的是建立在對(duì)方溢付的基礎(chǔ)上的，主觀狀態(tài)被動(dòng)、隨機(jī)。

二、客觀方面的不同：

1．行為特征不同。盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物，“惡意利用交易溢付”行為是公開(kāi)獲取公私財(cái)物；秘密竊取是行為人單方面行為，不依賴受害人給付；“惡意利用交易溢付”是雙方行為，完全依賴于受害人的主動(dòng)給付；秘密竊取不以受害人知道為要件；“惡意利用交易溢付”以受害人是一定不知道為要件（如果明知而溢付是贈(zèng)予）。秘密竊取沒(méi)有任何合法形式，“惡意利用交易溢付”是使用合法形式。

2．危害結(jié)果不同。盜竊罪是積極追求危害結(jié)果，主動(dòng)采取秘密手段竊取公私財(cái)物，社會(huì)危害性較大。“惡意利用交易溢付”行為是被動(dòng)獲取結(jié)果，只要對(duì)方不額外錯(cuò)給，行為人也不主動(dòng)追求，社會(huì)危害性不大。

3．危險(xiǎn)源不同。盜竊罪的危險(xiǎn)源是行為人；“惡意利用交易溢付”的危險(xiǎn)源是受害人。^（7） 一千萬(wàn)個(gè)“許霆”與一千萬(wàn)個(gè)錯(cuò)誤的ATM機(jī)誰(shuí)的危險(xiǎn)更大？

通過(guò)以上比較，“惡意利用交易溢付”與盜竊罪的類型有著天壤之別。無(wú)論是普通公眾，還是法律專家，無(wú)論是理性分析，還是直覺(jué)的感知，都不會(huì)認(rèn)為“惡意利用交易溢付”與盜竊罪的類型是相同的。

“惡意利用交易溢付”本質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美Ｈ绻f(shuō)要在刑法犯罪構(gòu)成里找相似類型的話，那么“惡意利用交易溢付”與侵占罪的類型比與盜竊罪的類型更加相近。《刑法》第270條侵占罪第二款“將他人遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的，依前款規(guī)定處罰”。遺忘物可以這樣定義：不基于所有人、管理人、保管人、經(jīng)手人的意思而失去的占有的動(dòng)產(chǎn)。“惡意利用交易溢付”失去財(cái)物不是所有人、管理人、保管人的意思，但卻在合法的形式下無(wú)知覺(jué)的失去了財(cái)物，與遺忘財(cái)物沒(méi)有太大的區(qū)別。“惡意利用交易溢付”與該犯罪類型與遠(yuǎn)比盜竊罪的類型要近似得多，而且更加符合公眾的認(rèn)知態(tài)度，也符合許霆案的實(shí)際量刑（侵占罪最高五年以下有期徒刑）。

六、五年徒刑是“特殊犯罪構(gòu)成”還是“特殊量刑條件”？