代理詞

尊敬的審判長、審判員：

受上訴人××公司的委托后，指派本律師作為其委托代理人參與本案訴訟。現根據本案有關的事實與法律發表如下代理意見，請審判庭充分考慮并采納。

一、張某以個人名義借款行為公司事先沒有授權，事后亦沒有追認。

該案涉及的借款合同系張某個人與被上訴人姜某之間的合同，應當由張某個人承擔。如果要由公司承擔責任，只有三種可能，一是借條加蓋公司印章;二是公司授權張某，授權有兩種，事先授權和事后追認;三是構成了表見代理。

1、從證據的表面形式來看，該證據僅為張某個人簽字，沒有加蓋公司印章;這樣排除了第一種可能;

2、自然人以個人名義代表公司對外締結合同，除法定代表人本人可以代表公司外，一般應當由法人以授權委托書的形式進行授權，在沒有授權的情況下，則是一種越權行為;這種越權行為一般應認為是無效的，除非事后得到法人的追認。盡管張某曾經擔任過公司的項目部的負責人，但公司從來沒有授權張某對外借款;事后公司也沒有追認。排除了第二種可能;

這樣，只剩下表見代理一種可能，那么本案情形是否構成表見代理呢?需要做具體分析。

二、現有證據不能證明張某借款行為構成了表見代理。

姜某向公司主張還款的主要理由就是基于其“認為”或者“可以”推定張某具有代理權，而這種認為、推定是上訴人主觀上的一種認識，但構成表見代理不僅僅是由主張人談出一種或者種種理由就能得到法律認可的，表見代理有著嚴格的構成要件。

表見代理是指代理人雖然沒有代理權，但是表面上、客觀上具有使無過失的相對人相信他為有權代理人的正當理由的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。

構成表見代理須具有嚴格的構成要件：

要件1、即表見代理人須以被代理人的名義進行民事行為。

要件2、表見代理人與第三人的行為合法。

要件3(客觀要件)、客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權的認識。

要件4(主觀要件)、第三人須為善意且無過失。

即第三人應是有正當理由相信行為人有代理權。所謂“正當理由”，一般指被代理人手里持有蓋了本單位公章、財務專用章、合同專用章的介紹信或授權委托書等等。

而本案中，相對人姜某對張某是否具有代理權問題上存在主觀過錯，并沒有盡到一般人應當注意的審查義務，張某雖然向相對人出示了承包合同復印件，但這絲毫不能說明任何問題，首先，復印件不能判斷證據的真實性、合法性;其次，該合同只能證明張某和公司之間存在承包合同關系，不能作為相對人有足夠理由相信張某有代理權的證據;再次，即便該證據是真實的，該合同顯示：沒有任何條款規定，張某作為項目負責人有融資的權利，相反該合同第八條規定“乙方(指張某)不得以個人名義到建設單位支取工程款項”，此說明，項目負責人作為個人沒有催要工程款的職責，連支取用于工程的工程款都不能以個人名義，可見，融資更是絕對禁止的!

從以上分析看出，相對人即姜某并非善意無過失，甚至存在一定程度的惡意。如果因該合同致使相對人姜某相信張某有代理權，只能說明兩個問題：一是其被上訴人特別疏忽大意，疏忽大意已經超出了一般人的可能的疏忽程度;二是對法律的無知。被上訴人這種疏忽和無知應當由其與代理人自己承擔相應責任，而不能由上訴人公司來承擔任何責任。

要件5、被代理人在主觀上存在過失。

本案中公司作為被代理人，對于代理權表象的形成在主觀上并不存在過失，比如：公司并不存在公章管理不嚴、公司授權不明等等現象。

張某個人借款是其個人行為，是私事，公司無權干涉，公司也不能預測到他個人什么時候借款、他以什么理由借款、借款用途是什么等等。公司也沒有也不會為他個人借款出具授權委托書什么的。公司對于項目經理的職責，在內部合同有明確約定，其只是搞好施工管理，而且在內部承包合同第八條亦規定“乙方(指張某)不得以個人名義到建設單位支取工程款項”，排除了以個人名義借款、支款的可能，公司在主觀上是無過失的。

綜上，該案客觀上沒有使第三人相信表見代理人具有代理權的情形，而相對人姜某在張某是否具有代理權問題上卻存在嚴重的主觀過錯，同時被代理人公司在主觀上不存在任何過失，本案中的情形顯然并不符合表見代理之要件三、四、五的要求，不構成表見代理。

三、相關法律法規禁止項目經理部或其負責人進行融資。

項目經理部負責人作為工程項目負責人，其主要工作職責是：搞好現場管理，負責好質量、安全、工期、現場文明等等管理。建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第七條規定：項目經理在承擔工程項目施工管理過程中，履行下列職責：(一)貫徹執行國家和工程所在地政府的有關法律、法規和政策，執行企業的各項管理制度;(二)嚴格財經制度，加強財經管理，正確處理國家、企業與個人的利益關系;(三)執行項目承包合同中由項目經理負責履行的各項條款;(四)對工程項目施工進行有效控制，執行有關技術規范和標準，積極推廣應用新技術，確保工程質量和工期，實現安全、文明生產，努力提高經濟效益。

工程撥款來源于建設單位建設資金，即便建設單位資金緊張，也由公司來負責解決。項目經理部作為企業的內部機構，其本身無權對外獨立開展民事活動，更湟論項目經理部負責人以個人名義借款。

四、貨幣作為特殊種類物，占有者即所有者。

貨幣為一種具有特殊性的動產。首先，貨幣為具有高度替代性的種類物;其次，貨幣為典型的消費物。基于貨幣本身的特殊性，貨幣所有權的權屬確認及其變動的規則也具有鮮明的個性。“在貨幣之占有與所有的關系上，貨幣的所有者與占有者一致，稱為“所有與占有一致”原則。依此原則，貨幣的占有者即貨幣的所有者，貨幣的所有者必為貨幣的占有者。”

張某作為借款人實際占有了該款，也就是該款的所有者。張某雖然說用于項目，但是他無法舉證借款用于工程施工，公司已經舉證證明，該款沒有入公司或項目部的帳，沒有用于公司或項目部的任何業務，只能說明該款為張某所借并自己使用。

五、張某已經書面承認借款為其本人所借。

本案的被上訴人姜某在一審中列明了公司和張某為被告，其訴訟請求是要求二被告償付借款247152元。張某作為本案的當事人，其于一審訴訟中向法院出具了《證明》一份，說明該款為個人借款，與公司無關。

既然本來就不能構成表見代理，應當由真正的借款人張某承擔責任，現在真正的借款人自己也承認該款為個人借款，那么，二審法院更應當糾正一審法院錯誤的判決。

六、一審判決書對于借款本金的計算也是錯誤的，不應該計算復利。

根據被上訴人在庭審時的陳述，借款共分三次，分別是15萬元、3萬元、4萬元，共計22萬元，原告一審起訴時，借款本金變成了247152元，這其中的27152元是利息，而一審判決中，卻是以247152元為借款本金基數計算違約金的，存在重復計算問題。

將利息計入本金重復計算，人民法院不予保護，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規定，出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。

七、如果由公司承擔責任，將使企業時時刻刻面臨極大的不可預測風險，亦與法律所具有的可預測性相悖。

我們知道，法律的一個重要作用或特征是，法具有可預測性，即依靠作為社會規范的法律，人們可以預先估計到他們相互之間將如何行為。但對于項目部負責人以自己名義借款由公司承擔的風險，企業是無論如何都無法預測，既然不可能預測，則就更談不上預防了。設想，如果某項目經理沒有任何授權，動輒對外借款高達上百萬、上千萬，卻判決要企業承擔責任，這豈不是可怕!如果不是一個項目經理，而是多個項目經理都這樣，企業所面臨的風險豈不是深不可測?則法律的預測作用蕩然無存!

自然人作為個體，相對企業來說，似乎是弱勢的，但如果將當事人的惡意或過失造成的責任，一味歸咎于企業，是不公平的。企業維系的是許多人的利益，特別當此金融危機之時，企業發展日漸困難，法律應當保護企業正當的權利，法律之所以為表見代理設置了嚴格要件，一方面是為了保護善意且無過失的相對人的利益，同時，表見代理制度也是為了保護無過失的被代理人利益不被無故的損害。

法律應平等地保護參與市場經濟的每一個主體，企業只負擔其因合同約定、違約或過失而應承擔的責任。在本案中，企業并不存在任何過失。而本案的被上訴人姜某僅僅憑張某的說辭，就十分放心地借款給他，其即使不是故意，也是存在著極大的疏忽大意和懈怠的。對于如此疏忽和懈怠的當事人，卻不承擔相應的風險，是與法相悖的，何況，姜某的借款判決由張某承擔責任，其權利照樣可以得到保護。

綜上所述，本案借條為張某個人書寫，公司事先沒有授權，事后也沒有追認，同時亦不能構成表見代理，請求二審法院依法改判或發回重審，判決由張某承擔承擔責任。