代理詞

臨沂市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)：

申請人ZXL、DXM等人與被申請人中國YDTXJT山東有限公司臨沂分公司(以下簡稱YD臨沂分公司)勞動(dòng)爭議糾紛一案，貴委已經(jīng)依法受理，現(xiàn)受被申請人的委托，談一下我們的代理意見。

被申請人提供的證據(jù)可以證實(shí)：被申請人早已將YD外呼業(yè)務(wù)通過公開招投標(biāo)的方式對(duì)外發(fā)包給了具有通信技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的上海LXTX服務(wù)有限公司(以下簡稱上海LX公司)，而申請人均為上海LX公司的工作人員。因此，申請人與上海LX公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，申請人與被申請人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，YD通臨沂分公司并非本案的適格被申請人。

(1)確定訴訟主體的根本依據(jù)是法律關(guān)系，而本案存在兩個(gè)不同層面的法律關(guān)系，彼此涇渭分明，互不混同。

上述兩個(gè)法律關(guān)系，一個(gè)是被申請人與上海LX公司之間的承發(fā)包關(guān)系(加工承攬關(guān)系)，一個(gè)是申請人與上海LX公司之間的勞動(dòng)關(guān)系，兩者不是同一層面上的問題，不能混為一談。

(2)從合同相對(duì)性的角度分析，本案存在兩個(gè)獨(dú)立的合同，各自具有其相對(duì)應(yīng)的一對(duì)訴訟主體，同樣彼此涇渭分明，互不混同。

一個(gè)是被申請人與上海LX公司之間的YD外呼業(yè)務(wù)承發(fā)包合同，訴訟主體是YD臨沂分公司(發(fā)包方)----上海LX公司(承包方)，一個(gè)是申請人與上海LX公司之間的勞動(dòng)合同，訴訟主體是上海LX公司(用人單位)-----申請人(勞動(dòng)者)，兩者不是同一合同中的問題，不能混為一談。

(3)作為一家公司法人，被申請人將YD外呼業(yè)務(wù)通過公開招投標(biāo)的方式對(duì)外發(fā)包給另外一家公司法人的行為純屬商業(yè)行為，而且我國現(xiàn)行法律法規(guī)也并未明文禁止，民事法律領(lǐng)域采用的是法無禁止皆可行，所以，這種商業(yè)行為并未違反勞動(dòng)法律法規(guī)，無可厚非。

對(duì)于此類商業(yè)行為，明文規(guī)定發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的只有一條，就是勞動(dòng)合同法第九十四條，“個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。注意，該條只是明確規(guī)定個(gè)人承包經(jīng)營招用勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)怎么樣，而本案的承包方上海LX公司是一家依法設(shè)立的具有通信技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的公司法人，顯然不適用該條規(guī)定，因此，被申請人不需要為承包方上海LX公司背黑鍋，去承擔(dān)本應(yīng)由上海LX公司承擔(dān)的勞動(dòng)法范疇內(nèi)的用人單位責(zé)任。如果需要承擔(dān)，為什么勞動(dòng)合同法第九十四條不在個(gè)人承包經(jīng)營者旁邊加上公司法人這一主體呢?

用通俗的一句話小結(jié)一下本條代理意見，可以這樣說，上海LX公司專業(yè)對(duì)外承包、承攬通信技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)(包括但不限于被申請人一家)，并且招聘有一批專業(yè)的工作人員，這些工作人員受上海LX公司的考核、管理、調(diào)遣，工資、社保等均由上海LX公司支付、繳納，顯然，申請人與上海LX公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，與被申請人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，申請人告錯(cuò)了。

基于代理意見1，被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負(fù)有給申請人支付拖欠的工資及賠償金、加班工資及賠償金、帶薪年休假工資及賠償金、未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資、社保繳費(fèi)及解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。另外，單就加班工資及賠償金而言，由于舉證責(zé)任在申請人一方，但申請人并無證據(jù)可以證實(shí)，所以也應(yīng)當(dāng)依法駁回該項(xiàng)仲裁請求。單就未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的仲裁時(shí)效而言，由于申請人向申請臨沂市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁時(shí)已經(jīng)是2015年5月12日，早已超過了一年的仲裁時(shí)效，也應(yīng)當(dāng)依法駁回該項(xiàng)仲裁請求。

(1)基于代理意見1，申請人在仲裁申請書中列錯(cuò)了被申請人，被申請人并非適格的訴訟主體，所以無義務(wù)承擔(dān)上述仲裁請求項(xiàng)目。

由于申請人系上海LX公司的工作人員，與其存在勞動(dòng)關(guān)系的用人單位是——上海LX公司，而非本案被申請人，皮之不存，毛將焉附，因此被申請人無義務(wù)承擔(dān)上述仲裁請求項(xiàng)目。

(2)單就加班工資及賠償金而言，由于舉證責(zé)任在申請人一方，但申請人并無證據(jù)可以證實(shí)，所以也應(yīng)當(dāng)依法駁回該項(xiàng)仲裁請求。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋三(法釋〔2010〕12號(hào))第九條的規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。本案申請人并無確鑿證據(jù)可以證實(shí)加班及加班工資未支付這一主張，理應(yīng)依法駁回該項(xiàng)仲裁請求。

(3)單就未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資的仲裁時(shí)效而言，申請人所提出的二倍工資請求已經(jīng)超過了一年的仲裁時(shí)效，也應(yīng)當(dāng)依法駁回該項(xiàng)仲裁請求。

首先，根據(jù)勞動(dòng)合同法第十、十八兩條以及勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。也就是說，二倍工資的最后履行期限應(yīng)當(dāng)是自用工之日起滿一年的前一日。

根據(jù)勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法第二十七條的規(guī)定，勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。對(duì)于二倍工資案件，由于到底用人單位是否與其簽訂了書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者是一眼便知的。正因?yàn)槿绱耍綎|省高級(jí)人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要(2011年11月30日魯高法〔2011〕297號(hào))第八(二)關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同的情形下雙倍工資的支付問題才規(guī)定，“由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質(zhì)，勞動(dòng)者請求用人單位支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資不適用《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第27條第4款關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭議仲裁時(shí)效的規(guī)定。用人單位支付勞動(dòng)者未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資的責(zé)任可視為同一合同項(xiàng)下約定的具有整體性和關(guān)聯(lián)性的定期給付之債，仲裁時(shí)效期間從最后履行期限屆滿之日起算。”

也就是說，二倍工資的仲裁時(shí)效期間從最后履行期限(自用工之日起滿一年的前一日)屆滿之日起算，超過了一年的仲裁時(shí)效就喪失了勝訴權(quán)。

綜觀本案，申請人自稱于2010年被正式派遣到被申請人處，但是申請人申請仲裁的日期卻是2015年5月12日，顯然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資的最后履行期限，因此根據(jù)勞動(dòng)合同法第10、82兩條的規(guī)定，勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法第27條第4款的規(guī)定，以及山東省高級(jí)人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要(2011年11月30日魯高法〔2011〕297號(hào))第八(二)關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同的情形下二倍工資的支付問題的規(guī)定，申請人所申請的二倍工資已經(jīng)超過了仲裁時(shí)效，應(yīng)當(dāng)依法駁回該項(xiàng)仲裁請求。

基于代理意見1，被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負(fù)有給申請人支付同工同酬工資差額的義務(wù)。另外，補(bǔ)充一點(diǎn)，單就同工同酬工資而言，被申請人基于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)及工資、獎(jiǎng)金分配自主權(quán)，對(duì)其員工統(tǒng)一采用了“基本工資+績效工資”相結(jié)合的浮動(dòng)工資制這一已被絕大多數(shù)企業(yè)所采納的工資分配方式，合理合法，并未違反同工同酬的規(guī)定。

基于代理意見1，被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負(fù)有給申請人支付同工同酬工資差額的義務(wù)。

原因不再贅述。

我國法律法規(guī)規(guī)定，企業(yè)享有自主分配工資、獎(jiǎng)金的權(quán)利，這也是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

勞動(dòng)法第第四十七條明確規(guī)定，“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平”。如何理解該條規(guī)定?我們可以從全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例第十九條中找出最好的注解：

企業(yè)享有工資、獎(jiǎng)金分配權(quán)。

企業(yè)的工資總額依照政府規(guī)定的工資總額與經(jīng)濟(jì)效益掛鉤辦法確定，企業(yè)在相應(yīng)提取的工資總額內(nèi)，有權(quán)自主使用、自主分配工資和獎(jiǎng)金。

企業(yè)有權(quán)根據(jù)職工的勞動(dòng)技能、勞動(dòng)強(qiáng)度、勞動(dòng)責(zé)任、勞動(dòng)條件和實(shí)際貢獻(xiàn)，決定工資、獎(jiǎng)金的分配檔次。企業(yè)可以實(shí)行崗位技能工資制或者其他適合本企業(yè)特點(diǎn)的工資制度，選擇適合本企業(yè)的具體分配形式。

企業(yè)有權(quán)制定職工晉級(jí)增薪、降級(jí)減薪的辦法，自主決定晉級(jí)增薪、降級(jí)減薪的條件和時(shí)間。

除國務(wù)院另有規(guī)定外，企業(yè)有權(quán)拒絕任何部門和單位提出的，由企業(yè)對(duì)職工發(fā)放獎(jiǎng)金和晉級(jí)增薪的要求。

同工同酬只是一個(gè)從宏觀層面上做出的宣示性條款，其意思太過寬泛，對(duì)于具體個(gè)案并不具有可操作性。而且，同工同酬應(yīng)當(dāng)以按勞分配為前提，從這個(gè)意義上講，被申請人所采用的“基本工資+績效工資”相結(jié)合的浮動(dòng)工資制并未違反以按勞分配為前提的同工同酬規(guī)定。

本案的雙方之所以在同工同酬這個(gè)問題上各執(zhí)一詞，其根本原因在于雙方對(duì)于同工同酬的理解不盡一致。如何理解同工同酬這一概念?綜合考量勞動(dòng)法第四十六條至四十八這三條規(guī)定以及全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例第十九條的規(guī)定，我們認(rèn)為正確的理解應(yīng)當(dāng)是：

首先，同工同酬只是一個(gè)從宏觀層面上做出的宣示性條款，其意思太過寬泛，對(duì)于具體個(gè)案并不具有可操作性。

勞動(dòng)法第四十六條規(guī)定，“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。工資水平在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家對(duì)工資總量實(shí)行宏觀調(diào)控。”顯然，這是一個(gè)典型的從宏觀層面上做出的宣示性條款，它只是從宏觀層面上宣示了一種的態(tài)度和原則，對(duì)個(gè)案只具有宏觀上的指導(dǎo)意義。

況且，同工同酬這一概念，在現(xiàn)行法律未作更進(jìn)一步精確解釋的前提下，完全可以有多種理解，你可以解釋說同樣的工作崗位就得發(fā)同樣的報(bào)酬，也可以解釋說干了同樣的工作量就得發(fā)同樣的報(bào)酬，還可以解釋說取得了相同的工作業(yè)績就得發(fā)同樣的報(bào)酬，還可以解釋說同樣的工齡就得發(fā)同樣的報(bào)酬……顯然，作為一個(gè)宣示性條款，其意思太過寬泛，對(duì)于具體個(gè)案并不具有可操作性。

其次，根據(jù)勞動(dòng)法第四十六條規(guī)定，同工同酬應(yīng)當(dāng)以按勞分配為前提，最起碼同工同酬應(yīng)當(dāng)是按勞分配基礎(chǔ)上的同工同酬，多勞多得，少勞少得，要是干多干少干好干壞都發(fā)同樣的報(bào)酬，就成了吃大鍋飯最后都沒得吃了。

我們理解的同工同酬，分兩個(gè)部分：

一是同工，最基本的包括三點(diǎn)：①同一工種，都屬于同樣的工作崗位;②同一工作量，都付出了同樣的工作量。但是僅有這兩個(gè)“同工”，就想索要同樣的報(bào)酬，顯然不行，關(guān)鍵還得加上一個(gè)“同工”——③取得了相同的工作業(yè)績，這才是最關(guān)鍵的。干的再多，就是沒有工作業(yè)績，憑什么給你發(fā)同樣的工資?!其實(shí)，這里的“工”與“勞”是一回事，用老百姓的說法就是“功勞”，功勞越大，貢獻(xiàn)越大，給企業(yè)給社會(huì)創(chuàng)造的財(cái)富越多，進(jìn)而企業(yè)回饋給的報(bào)酬也越多，這是理所應(yīng)當(dāng)、當(dāng)之無愧的，這也是整個(gè)國家生生不息，良性循環(huán)，實(shí)現(xiàn)偉大中國夢所必需的。捫心自問，業(yè)績寥寥，卻想著和人家業(yè)績?nèi)缟降哪靡粯拥膱?bào)酬，不覺得心虛嗎?

二是同酬，同一工種，同一工作量，而且取得了相同的工作業(yè)績，按推理自然可以得到完全一樣多的報(bào)酬。然而，實(shí)踐中還要考慮很多諸如工齡、履歷、經(jīng)驗(yàn)、培養(yǎng)價(jià)值等等很多量化因素，所以最終得到的報(bào)酬只能是基本相同，基于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，工資分配權(quán)，這也是無可厚非的，當(dāng)然這同時(shí)再一次暴露了同工同酬這一宏觀宣示性條款的語焉不詳與致命缺陷。試想，剛來的和工作十幾年的、履歷平平的和海外引進(jìn)的、沒有經(jīng)驗(yàn)的和經(jīng)驗(yàn)老練的、技能普通的和因有專項(xiàng)培訓(xùn)價(jià)值而被列入企業(yè)人才儲(chǔ)備庫的相比，工資有所差別難道就違反了同工同酬規(guī)定了嗎?顯然不是，勞動(dòng)法第十二條規(guī)定，“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，因此，只要企業(yè)沒有基于民族、種族、性別之類無法改變的先天人身屬性及宗教信仰的不同而設(shè)定不同的工資分配標(biāo)準(zhǔn)，就不違反同工同酬的規(guī)定!

另外，通過申請人的銀行流水可以發(fā)現(xiàn)以下規(guī)律：①橫向比較，同一個(gè)月份干得差的申請人只能拿到較少的工資，干得好的申請人卻可以拿到較高的工資;②縱向比較，同一名申請人干得差的月份只能拿到較少的工資，干得好的月份卻可以拿到較高的工資;③綜合比較，申請人之間的月均工資確實(shí)有所差距，但最低工資都在1500元/月上下，并沒有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。單從這一點(diǎn)判斷，即便是上海LX公司，也并不存在同工不同酬的問題。

最后，被申請人重申，作為一家大型的全民所有制企業(yè)，一貫重視人力資源與人才儲(chǔ)備，尊重勞動(dòng)價(jià)值，櫛沐吐哺，求賢若渴。但凡公司員工，被申請人向來一視同仁。被申請人也一直致力于打造、完善更公平、更有效率、更能發(fā)揮每一位員工的才智能力同時(shí)也更能體現(xiàn)其勞動(dòng)價(jià)值的工作平臺(tái)。但前提是，該員工應(yīng)當(dāng)確確實(shí)實(shí)是被申請人的員工。正所謂誰家的孩子誰養(yǎng)，到底和哪家公司存在勞動(dòng)關(guān)系，我們真心希望申請人好好落實(shí)一下。

上述三點(diǎn)代理意見，懇請貴委依法審理，采信為盼。

此致

臨沂市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)

山東銘信律師事務(wù)所

鄭長凱?律師

2015年6月17日