代理詞

臨沂市勞動人事爭議仲裁委員會：

申請人ZXL、DXM等人與被申請人中國YDTXJT山東有限公司臨沂分公司(以下簡稱YD臨沂分公司)勞動爭議糾紛一案，貴委已經依法受理，現受被申請人的委托，談一下我們的代理意見。

被申請人提供的證據可以證實：被申請人早已將YD外呼業務通過公開招投標的方式對外發包給了具有通信技術服務資質的上海LXTX服務有限公司(以下簡稱上海LX公司)，而申請人均為上海LX公司的工作人員。因此，申請人與上海LX公司之間存在勞動關系，申請人與被申請人之間不存在勞動關系，YD通臨沂分公司并非本案的適格被申請人。

(1)確定訴訟主體的根本依據是法律關系，而本案存在兩個不同層面的法律關系，彼此涇渭分明，互不混同。

上述兩個法律關系，一個是被申請人與上海LX公司之間的承發包關系(加工承攬關系)，一個是申請人與上海LX公司之間的勞動關系，兩者不是同一層面上的問題，不能混為一談。

(2)從合同相對性的角度分析，本案存在兩個獨立的合同，各自具有其相對應的一對訴訟主體，同樣彼此涇渭分明，互不混同。

一個是被申請人與上海LX公司之間的YD外呼業務承發包合同，訴訟主體是YD臨沂分公司(發包方)----上海LX公司(承包方)，一個是申請人與上海LX公司之間的勞動合同，訴訟主體是上海LX公司(用人單位)-----申請人(勞動者)，兩者不是同一合同中的問題，不能混為一談。

(3)作為一家公司法人，被申請人將YD外呼業務通過公開招投標的方式對外發包給另外一家公司法人的行為純屬商業行為，而且我國現行法律法規也并未明文禁止，民事法律領域采用的是法無禁止皆可行，所以，這種商業行為并未違反勞動法律法規，無可厚非。

對于此類商業行為，明文規定發包方應當承擔責任的只有一條，就是勞動合同法第九十四條，“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”。注意，該條只是明確規定個人承包經營招用勞動者應當怎么樣，而本案的承包方上海LX公司是一家依法設立的具有通信技術服務資質的公司法人，顯然不適用該條規定，因此，被申請人不需要為承包方上海LX公司背黑鍋，去承擔本應由上海LX公司承擔的勞動法范疇內的用人單位責任。如果需要承擔，為什么勞動合同法第九十四條不在個人承包經營者旁邊加上公司法人這一主體呢?

用通俗的一句話小結一下本條代理意見，可以這樣說，上海LX公司專業對外承包、承攬通信技術服務業務(包括但不限于被申請人一家)，并且招聘有一批專業的工作人員，這些工作人員受上海LX公司的考核、管理、調遣，工資、社保等均由上海LX公司支付、繳納，顯然，申請人與上海LX公司之間存在勞動關系，與被申請人之間不存在勞動關系，申請人告錯了。

基于代理意見1，被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負有給申請人支付拖欠的工資及賠償金、加班工資及賠償金、帶薪年休假工資及賠償金、未簽訂勞動合同二倍工資、社保繳費及解除勞動合同經濟補償金的義務。另外，單就加班工資及賠償金而言，由于舉證責任在申請人一方，但申請人并無證據可以證實，所以也應當依法駁回該項仲裁請求。單就未簽訂勞動合同二倍工資的仲裁時效而言，由于申請人向申請臨沂市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁時已經是2015年5月12日，早已超過了一年的仲裁時效，也應當依法駁回該項仲裁請求。

(1)基于代理意見1，申請人在仲裁申請書中列錯了被申請人，被申請人并非適格的訴訟主體，所以無義務承擔上述仲裁請求項目。

由于申請人系上海LX公司的工作人員，與其存在勞動關系的用人單位是——上海LX公司，而非本案被申請人，皮之不存，毛將焉附，因此被申請人無義務承擔上述仲裁請求項目。

(2)單就加班工資及賠償金而言，由于舉證責任在申請人一方，但申請人并無證據可以證實，所以也應當依法駁回該項仲裁請求。

根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三(法釋〔2010〕12號)第九條的規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。本案申請人并無確鑿證據可以證實加班及加班工資未支付這一主張，理應依法駁回該項仲裁請求。

(3)單就未簽訂書面勞動合同二倍工資的仲裁時效而言，申請人所提出的二倍工資請求已經超過了一年的仲裁時效，也應當依法駁回該項仲裁請求。

首先，根據勞動合同法第十、十八兩條以及勞動合同法實施條例第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當向勞動者每月支付二倍工資。也就是說，二倍工資的最后履行期限應當是自用工之日起滿一年的前一日。

根據勞動爭議調解仲裁法第二十七條的規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。對于二倍工資案件，由于到底用人單位是否與其簽訂了書面勞動合同，勞動者是一眼便知的。正因為如此，山東省高級人民法院民事審判工作會議紀要(2011年11月30日魯高法〔2011〕297號)第八(二)關于未簽訂書面勞動合同的情形下雙倍工資的支付問題才規定，“由于二倍工資具有懲罰性賠償金的性質，勞動者請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款關于勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議仲裁時效的規定。用人單位支付勞動者未簽訂勞動合同雙倍工資的責任可視為同一合同項下約定的具有整體性和關聯性的定期給付之債，仲裁時效期間從最后履行期限屆滿之日起算。”

也就是說，二倍工資的仲裁時效期間從最后履行期限(自用工之日起滿一年的前一日)屆滿之日起算，超過了一年的仲裁時效就喪失了勝訴權。

綜觀本案，申請人自稱于2010年被正式派遣到被申請人處，但是申請人申請仲裁的日期卻是2015年5月12日，顯然已經遠遠超過了未簽訂書面勞動合同二倍工資的最后履行期限，因此根據勞動合同法第10、82兩條的規定，勞動爭議調解仲裁法第27條第4款的規定，以及山東省高級人民法院民事審判工作會議紀要(2011年11月30日魯高法〔2011〕297號)第八(二)關于未簽訂書面勞動合同的情形下二倍工資的支付問題的規定，申請人所申請的二倍工資已經超過了仲裁時效，應當依法駁回該項仲裁請求。

基于代理意見1，被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負有給申請人支付同工同酬工資差額的義務。另外，補充一點，單就同工同酬工資而言，被申請人基于企業經營自主權及工資、獎金分配自主權，對其員工統一采用了“基本工資+績效工資”相結合的浮動工資制這一已被絕大多數企業所采納的工資分配方式，合理合法，并未違反同工同酬的規定。

基于代理意見1，被申請人并非適格的被申請人，所以被申請人并不負有給申請人支付同工同酬工資差額的義務。

原因不再贅述。

我國法律法規規定，企業享有自主分配工資、獎金的權利，這也是企業經營自主權的一項重要內容。

勞動法第第四十七條明確規定，“用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平”。如何理解該條規定?我們可以從全民所有制工業企業轉換經營機制條例第十九條中找出最好的注解：

企業享有工資、獎金分配權。

企業的工資總額依照政府規定的工資總額與經濟效益掛鉤辦法確定，企業在相應提取的工資總額內，有權自主使用、自主分配工資和獎金。

企業有權根據職工的勞動技能、勞動強度、勞動責任、勞動條件和實際貢獻，決定工資、獎金的分配檔次。企業可以實行崗位技能工資制或者其他適合本企業特點的工資制度，選擇適合本企業的具體分配形式。

企業有權制定職工晉級增薪、降級減薪的辦法，自主決定晉級增薪、降級減薪的條件和時間。

除國務院另有規定外，企業有權拒絕任何部門和單位提出的，由企業對職工發放獎金和晉級增薪的要求。

同工同酬只是一個從宏觀層面上做出的宣示性條款，其意思太過寬泛，對于具體個案并不具有可操作性。而且，同工同酬應當以按勞分配為前提，從這個意義上講，被申請人所采用的“基本工資+績效工資”相結合的浮動工資制并未違反以按勞分配為前提的同工同酬規定。

本案的雙方之所以在同工同酬這個問題上各執一詞，其根本原因在于雙方對于同工同酬的理解不盡一致。如何理解同工同酬這一概念?綜合考量勞動法第四十六條至四十八這三條規定以及全民所有制工業企業轉換經營機制條例第十九條的規定，我們認為正確的理解應當是：

首先，同工同酬只是一個從宏觀層面上做出的宣示性條款，其意思太過寬泛，對于具體個案并不具有可操作性。

勞動法第四十六條規定，“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經濟發展的基礎上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調控。”顯然，這是一個典型的從宏觀層面上做出的宣示性條款，它只是從宏觀層面上宣示了一種的態度和原則，對個案只具有宏觀上的指導意義。

況且，同工同酬這一概念，在現行法律未作更進一步精確解釋的前提下，完全可以有多種理解，你可以解釋說同樣的工作崗位就得發同樣的報酬，也可以解釋說干了同樣的工作量就得發同樣的報酬，還可以解釋說取得了相同的工作業績就得發同樣的報酬，還可以解釋說同樣的工齡就得發同樣的報酬……顯然，作為一個宣示性條款，其意思太過寬泛，對于具體個案并不具有可操作性。

其次，根據勞動法第四十六條規定，同工同酬應當以按勞分配為前提，最起碼同工同酬應當是按勞分配基礎上的同工同酬，多勞多得，少勞少得，要是干多干少干好干壞都發同樣的報酬，就成了吃大鍋飯最后都沒得吃了。

我們理解的同工同酬，分兩個部分：

一是同工，最基本的包括三點：①同一工種，都屬于同樣的工作崗位;②同一工作量，都付出了同樣的工作量。但是僅有這兩個“同工”，就想索要同樣的報酬，顯然不行，關鍵還得加上一個“同工”——③取得了相同的工作業績，這才是最關鍵的。干的再多，就是沒有工作業績，憑什么給你發同樣的工資?!其實，這里的“工”與“勞”是一回事，用老百姓的說法就是“功勞”，功勞越大，貢獻越大，給企業給社會創造的財富越多，進而企業回饋給的報酬也越多，這是理所應當、當之無愧的，這也是整個國家生生不息，良性循環，實現偉大中國夢所必需的。捫心自問，業績寥寥，卻想著和人家業績如山的拿一樣的報酬，不覺得心虛嗎?

二是同酬，同一工種，同一工作量，而且取得了相同的工作業績，按推理自然可以得到完全一樣多的報酬。然而，實踐中還要考慮很多諸如工齡、履歷、經驗、培養價值等等很多量化因素，所以最終得到的報酬只能是基本相同，基于企業的經營自主權，工資分配權，這也是無可厚非的，當然這同時再一次暴露了同工同酬這一宏觀宣示性條款的語焉不詳與致命缺陷。試想，剛來的和工作十幾年的、履歷平平的和海外引進的、沒有經驗的和經驗老練的、技能普通的和因有專項培訓價值而被列入企業人才儲備庫的相比，工資有所差別難道就違反了同工同酬規定了嗎?顯然不是，勞動法第十二條規定，“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，因此，只要企業沒有基于民族、種族、性別之類無法改變的先天人身屬性及宗教信仰的不同而設定不同的工資分配標準，就不違反同工同酬的規定!

另外，通過申請人的銀行流水可以發現以下規律：①橫向比較，同一個月份干得差的申請人只能拿到較少的工資，干得好的申請人卻可以拿到較高的工資;②縱向比較，同一名申請人干得差的月份只能拿到較少的工資，干得好的月份卻可以拿到較高的工資;③綜合比較，申請人之間的月均工資確實有所差距，但最低工資都在1500元/月上下，并沒有低于最低工資標準。單從這一點判斷，即便是上海LX公司，也并不存在同工不同酬的問題。

最后，被申請人重申，作為一家大型的全民所有制企業，一貫重視人力資源與人才儲備，尊重勞動價值，櫛沐吐哺，求賢若渴。但凡公司員工，被申請人向來一視同仁。被申請人也一直致力于打造、完善更公平、更有效率、更能發揮每一位員工的才智能力同時也更能體現其勞動價值的工作平臺。但前提是，該員工應當確確實實是被申請人的員工。正所謂誰家的孩子誰養，到底和哪家公司存在勞動關系，我們真心希望申請人好好落實一下。

上述三點代理意見，懇請貴委依法審理，采信為盼。

此致

臨沂市勞動人事爭議仲裁委員會

山東銘信律師事務所

鄭長凱?律師

2015年6月17日