尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　八桂律師事務(wù)所受被告人徐炳松及其親屬的委托，指派我擔(dān)任被告人徐炳松涉嫌受賄一案的二審辯護(hù)人。

　　接受委托之后，本辯護(hù)人本著對(duì)事實(shí)和法律高度負(fù)責(zé)的精神，認(rèn)真閱讀了案卷材料，并多次會(huì)見了被告人徐炳松。現(xiàn)就被告人徐炳松不服南寧市中級(jí)人民法院(1999)南市初字第12號(hào)刑事判決所提出的上訴理由，簡(jiǎn)要地闡述本辯護(hù)人的辯護(hù)意見。

　　如無(wú)不妥，請(qǐng)依法采納。

　　(一)初審判決認(rèn)定徐炳松于1995年12日收受周衛(wèi)東的30萬(wàn)元證據(jù)不足

　　初審判決認(rèn)定徐收受周衛(wèi)東30萬(wàn)元的主要證據(jù)是：徐炳松于1998年5月18日的親筆供述; 周衛(wèi)東的口供;梁英等人的證言。然而，上述證據(jù)存在以下疑點(diǎn)：

　　1、被指控的30萬(wàn)元沒有來(lái)源。原審起訴書提供的證據(jù)顯然已被一審?fù)徺|(zhì)證，以及初審判決后辯護(hù)人所提供的新證據(jù)所動(dòng)搖和推翻。

　　證據(jù)顯示：1995年從梁英處提取的較大款項(xiàng)只有兩筆：一筆是12月2日的30萬(wàn)元;另一筆是12月3日的40萬(wàn)元。然而，辯方有較為充分的證據(jù)顯示：第一筆30萬(wàn)元已由港商黎思人收取;第二筆40萬(wàn)元已借給梁全勇。

　　這樣，公訴人指控的言之鑿鑿的30萬(wàn)元賄賂款便成了無(wú)水之源。

　　2、被告人徐炳松于1998年5月18日所做的書面供述，據(jù)徐炳松在多種場(chǎng)合所作的反映：是被有關(guān)辦案人員誘供、逼供所成，因而導(dǎo)致徐的供述與周衛(wèi)東的口供在細(xì)節(jié)上基本一致。本辯護(hù)人認(rèn)為：被告人徐炳松所講，其可能性未能完全排除。理由：

　　(1)判決書雖然認(rèn)為徐的供述在先，周的供述在后，但無(wú)可否認(rèn)，這僅僅是表面化的證據(jù)才如此。實(shí)際上，如果沒有一定的證據(jù)線索，中紀(jì)委不可能對(duì)徐采取隔離審查措施的。因此，說(shuō)徐的口供在先，周的口供在后，顯然違背常理。

　　(2)況且，徐作了第一次書面供述之后，立即以種種方式翻供，并且早在律師介入之前就已作了翻供。這就完全排除了被告人規(guī)避法律懲罰的可能。

　　(3)被指控的30萬(wàn)元的來(lái)源不具備，且作為旁證的證人證言前后不一致。

　　(4)書面供述后面寫有“重寫”二字，說(shuō)明被告人在中紀(jì)委“雙規(guī)”期間寫的書面供述不止一份，而且不少于一份的供述肯定不完全相同(否則就沒有必要重寫了)。應(yīng)當(dāng)將被告人所有的書面供述都在庭上出示、質(zhì)證，以辨別不同的供述熟真熟假。

　　(5)本案實(shí)際上主要憑被告人的口供來(lái)認(rèn)定這30萬(wàn)元，這是法律所不允許的。只要重口供不重證據(jù)的現(xiàn)象存在，就很難排除誘供、逼供的可能性，從而就不能排除冤、假、錯(cuò)案的可能性。

　　3、本辯護(hù)人接受委托后，先后五次會(huì)見了被告人，苦口婆心地勸說(shuō)被告人在二審期間改變態(tài)度，爭(zhēng)取從輕處罰，均受到徐的斷言拒絕，并且雙淚長(zhǎng)流，很自然地流露出委屈狀。

　　憑本人的正常判斷：被告人徐炳松本人認(rèn)罪態(tài)度是老實(shí)的，其他犯罪事實(shí)他都始終承認(rèn)，唯獨(dú)這30萬(wàn)元不承認(rèn)。因此，一審判決在這30萬(wàn)元的認(rèn)定上存在錯(cuò)誤的可能性不能完全排除。

　　刑事訴訟法要求對(duì)被告人定罪量刑，證據(jù)必須充分、確鑿。所謂充分、確鑿，簡(jiǎn)而言之，就是要求證據(jù)必須要有絕對(duì)的排他性。本案一審判決認(rèn)定徐收受周衛(wèi)東30萬(wàn)元，缺乏絕對(duì)的排他性。

　　本案是中紀(jì)委先行查辦，由最高人民檢察院偵查終結(jié)，并由其指令廣西區(qū)檢察院，再由廣西區(qū)檢察院指令南寧市檢察院提起公訴的。無(wú)可否認(rèn)，本案實(shí)際上是中紀(jì)委督辦的案件。 鑒于本案的特殊性，從歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，最有可能出現(xiàn)錯(cuò)案。

　　因此，對(duì)于徐炳松受賄案中的30萬(wàn)元，本辯護(hù)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

　　(二)初審判決以被告人“退贓，且認(rèn)罪態(tài)度不好”為由，處以重刑欠妥

　　本辯護(hù)人認(rèn)為，對(duì)于徐炳松的認(rèn)罪態(tài)度，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

　　對(duì)于一審判決所認(rèn)定的55萬(wàn)元受賄賂款項(xiàng)，除了周衛(wèi)東的30萬(wàn)元徐作了較多的辯解外，對(duì)其他指控，徐炳松始終是承認(rèn)的，而且，他在司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以前(即在雙規(guī)期間)已經(jīng)承認(rèn)了。

　　至于徐本人對(duì)30萬(wàn)元的否認(rèn)和辯解，從其行為的性質(zhì)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是被告人徐炳松在依法行使辯護(hù)權(quán)，而不是認(rèn)罪態(tài)度不老實(shí)。

　　辯護(hù)權(quán)是我國(guó)憲法和法律賦予被告人的法定權(quán)利。

　　無(wú)論對(duì)法律方面的辯護(hù)和事實(shí)方面的辯解，都是依法行使辯護(hù)權(quán)所包含的應(yīng)有之義。

　　不管法院最后如何認(rèn)定，都不應(yīng)當(dāng)影響被告人辯護(hù)權(quán)的行使。

　　被告人不僅有權(quán)委托辯護(hù)人為自己辯護(hù)，而且有權(quán)自己為自己辯護(hù)。

　　只要法院不采納被告人自己的辯護(hù)意見，就認(rèn)定被告人“認(rèn)罪態(tài)度不老實(shí)”，這樣的做法實(shí)際上是在搞“有罪推定”，實(shí)際上是剝奪和限制被告人行使辯護(hù)權(quán)。這種作法不利于案件的公正審判。

　　關(guān)于初審判決認(rèn)定被告人“未退贓”，本辯護(hù)人認(rèn)為：首先應(yīng)當(dāng)有充分、確鑿的證據(jù)證實(shí)被告人實(shí)際受賄的具體數(shù)額，才好確定應(yīng)當(dāng)退贓的具體數(shù)額。

　　從本案材料不難看出，被告人徐炳松本人是愿意退贓的，而且已有實(shí)際行動(dòng)。在此不詳細(xì)論述。

　　在認(rèn)定其是否愿意退贓方面，考慮到被告人被羈押狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)主要看其意思表示，以其意思表示為準(zhǔn)。

　　總而言之，一審判決認(rèn)定被告人徐炳松“未退贓，且認(rèn)罪態(tài)度不好”，是不能成立的。

　　(三)退一萬(wàn)步講，即使事實(shí)可以完全認(rèn)定，一審判決對(duì)徐的量刑過重

　　被告人徐炳松有如下酌定從輕的情節(jié)，在初審判決中沒有予以充分考慮：

　　1、被告人是于1998年5月23日被北京市公安局刑事拘留，同年6月3日經(jīng)最高人民檢察院決定逮捕的。而被告人對(duì)所有犯罪事實(shí)的交待都在此前完成，也就是說(shuō)，被告人是在被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以前交待基本犯罪事實(shí)的(法律沒有規(guī)定“雙規(guī)”為強(qiáng)制措施;紀(jì)委也不屬于司法機(jī)關(guān))，符合刑法第六十七條第二款之規(guī)定，屬于“準(zhǔn)自首”行為，應(yīng)以自首看待，從輕處罰。

　　至少應(yīng)當(dāng)有部分是完全可以認(rèn)定為自首的。

　　2、被告人從來(lái)沒有主動(dòng)去索賄，而是非常被動(dòng)地接受賄賂。從案卷材料不難看出：徐每一次收受錢財(cái)，都是行賄人經(jīng)過精心偽裝，以避免被告人拒賄。當(dāng)行賄人走了之后，打開偽裝，才知道里面有錢。被告人實(shí)際上是被人拉下水的。

　　本辯護(hù)人認(rèn)為：從主觀惡性來(lái)說(shuō)，不僅被動(dòng)受賄與主動(dòng)索賄應(yīng)有所區(qū)別，而且，對(duì)明知是贓款仍然收取，與開始并不知是贓款，過后知道后沒有上交，在量刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。這樣才能體現(xiàn)出罪刑相一致的原則。

　　3、被告人從來(lái)沒有收受別人錢財(cái)之后，違犯法律和原則去為他人辦事。徐炳松在任期間，始終都是依法辦事，依法行使職權(quán)，沒有其他違法亂紀(jì)現(xiàn)象。

　　4、被告人在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)干部時(shí)，對(duì)玉林及廣西是有貢獻(xiàn)的。雖然功不能抵過，但功可以減過。

　　加之被告人本人已年過半百，年事已高。

　　刑罰的目的不是為了報(bào)復(fù)。刑罰的目的是為了“懲前毖后，治病救人”。相信判決有期徒刑已經(jīng)足以使世人警醒，令其本人深思。

　　綜上所述，本辯護(hù)人認(rèn)為，初審判決認(rèn)定被告人徐炳松收受周衛(wèi)東30萬(wàn)元證據(jù)不足，在定罪及量刑時(shí)均應(yīng)當(dāng)慎重以待;認(rèn)定被告人不退贓，且認(rèn)罪態(tài)度不好沒有相應(yīng)根據(jù);同時(shí)，初審判決在量刑時(shí)考慮從輕的情節(jié)較少，對(duì)可以酌情從輕的情節(jié)重視不夠。

　　懇請(qǐng)二審法院念其在位時(shí)對(duì)廣西人民的貢獻(xiàn)，加之被告人徐炳松如今年事已高，適當(dāng)減輕對(duì)被告人的刑事處罰。