抵押權

　　(一)概念和特征：基于當事人的約定產生(意定物權)；標的物是債務人或第三人提供 擔保的不動產及其他財產；不移轉標的物占有；是就抵押物優先受償的權利。

　　(二)抵押物

　　1、禁止抵押的財產：

　　禁止流通的財產(司法解釋第5條)；

　　國家機關的財產(司法解釋第3條)；

　　學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體的教育設施、醫療衛生設施和 其他社會公益設施(但其可以以社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押)；

　　土地所有權；

　　耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律有特別規定的(擔保法 第34條的“四荒”土地使用權)除外；

　　所有權、使用權不明或有爭議的財產；

　　依法被查封、扣押、監管的財產(已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者 執行措施的，不影響抵押權的效力)；

　　以法定程序確認為違法、違章的建筑物。

　　其他依法不能抵押的財產。

　　2、限制抵押的財產：即限制流通的財產，實現債權時應當按照有關法律法規規定處理該 財產。(司法解釋第5條)

　　3、依法可以抵押的財產。上述財產之外的財產，都應可以抵押。

　　具體包括：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物(包括依法獲準尚未建造的或者正 在建造中的房屋或者其他建筑物)；當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效(注意，農作物抵押為動產抵押，不需登 記生效)。

　　(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

　　(3)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

　　(4)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；

　　(5)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用 權；

　　(6)按份共有人對其共有財產中享有的份額；(共同共有人以其共有財產設定抵押，未 經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。)

　　(7)依法可以抵押的其他財產。

　　4、財團抵押：抵押人可以將前款所列財產一并抵押。抵押財產的范圍應當以登記的財產 為準。抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。

　　5、抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔 保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。

　　6、房地關系：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使 用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉 (鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。

　　(三)抵押權的設立(抵押合同)

　　1、抵押合同的不成立、不生效與抵押人責任

　　(1)抵押合同應當為書面形式，不具有此形式，不能成立。

　　抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合 同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

　　抵押合同不成立的，抵押人無須承擔責任。

　　(2)依法登記才能生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登 記，則合同不能生效，如果債權人因此受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

　　(3)流押條款的無效：當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償 時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

　　2、因惡意抵押而無效(注意，此為司法解釋的一個特別規定。抵押合同無效原因很多， 如以司法解釋3——6條均可適用于抵押合同的效力)

　　債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全 部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

　　(四)抵押登記

　　1、登記生效的抵押合同及其登記機關：

　　無地上定著物的土地使用權，為核發土地使用權證書的土地管理部門；

　　城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物，為縣級以上地方政府規定的部門，如果地方政府未作規定，可 在土地管理部門或者房產管理部門辦理登記手續；

　　以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

　　以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；

　　以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。(此處為財團抵 押)

　　注意，船舶、航空器根據《海商法》和《民用航空法》其抵押合同協議生效，登記為對抗 要件。

　　例外：

　　(1)以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或 者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。

　　(2)當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵 押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　2、協議生效的抵押合同

　　上述之外的其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地區的公 證部門。當事人不辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效，但不得對抗第三人。

　　3、抵押登記的公信力：登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的 內容為準。

　　(五)抵押權的效力

　　1、抵押擔保的范圍：如無約定，及于主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權 的費用。

　　2、抵押權效力的范圍：原則上為抵押物；抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有 權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵 押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的 從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

　　3、不可分性

　　主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者 部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

　　4、抵押人的權利：仍享有對抵押物的使用、收益和處分權。

　　孳息歸抵押人所有，但債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣 押的，自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：收取孳息的費用；主債權的利息；主債權。

　　除了對抵押物進行有益的保存、改良行為外，抵押人一般不得對抵押物進行事實上的處 分。抵押人仍可行使其法律上的處分權，包括：

　　(1)可就抵押物為他人設定抵押權；

　　(2)可以轉讓抵押物

　　轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況。抵押人 轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款應當向抵押權人 提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押 權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。

　　如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人 承擔賠償責任。

　　(3)可以出租抵押物

　　抵押人將已出租的財產抵押的，不影響租賃合同的效力；抵押權實現后，租賃合同在有效 期內對抵押物的受讓人繼續有效。

　　抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人 將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產 已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

　　4、抵押權人的權利

　　保全：抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。 如果因抵押人的行為使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人 履行債務，也可以請求提前行使抵押權。

　　抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到的賠償范圍內 要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。

　　處分抵押權。但轉讓時需要和主債權同時進行。

　　優先受償權。

　　5、抵押權與主債權的關系

　　抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。抵押權不得與債權分離單 獨轉讓或作為其他債權的擔保。主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物 擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　(六)抵押權的實現

　　1、要件：須抵押權有效存在；須債務已屆清償期，債務人不履行債務。

　　2、方法：抵押權人可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價 款受償。協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。協議以抵押物折價取得抵押物時，如果損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，其可以行使債權 人代位權和撤銷權。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債 務人清償。如果價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償。不足清償的剩余部分，由債務人清償。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：實現抵押 權的費用；主債權的利息；主債權。

　　土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以將該土地上新增的房 屋與抵押物一起拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權受償。

　　集體所有的土地使用權依法抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所 有和土地用途。

　　拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的 款額后，抵押權人有優先受償權。

　　3、抵押權的存續期間：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效 結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。

　　4、同一抵押物有數個抵押權時，抵押權相互之間的優先順序

　　(1)同一抵押物有數個抵押權的，進行登記的優先于未登記的；都進行了登記的，則按 抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償；都未登記的，按照債權比例清償。

　　當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。

　　因登記部門的原因致使抵押物進行連續登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記 的日期，并依此確定抵押權的順序。

　　(2)順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押 權對抗順序在后的抵押權。

　　(3)順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在 先的抵押擔保債權的部分受償。

　　順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償 順序在后的抵押擔保債權。

　　(七)特殊抵押權

　　1、共同抵押：是為同一債權就數個物設定的抵押。

　　債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當 承擔的擔保責任。當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔 擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。

　　2、最高額抵押：抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間連 續發生的債權作擔保。借款合同、債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。

　　最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

　　最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務 人、抵押人破產后發生的債權。

　　當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，其變更不得對抗順序在 后的抵押權人。

　　最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以 根據普通抵押權的規定行使其抵押權。

　　抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為 限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。