一、難以自圓的判決

此案案情十分簡(jiǎn)單。被告王xx與被害人錢某于1993年結(jié)婚。1997年10月8日，上海市青-浦縣人民法院應(yīng)王xx離婚之訴判決準(zhǔn)予離婚，判決書已送達(dá)雙方當(dāng)事人。判決作出5天以后，即1997年10月13日，被告使用暴力強(qiáng)行與錢某性交，證據(jù)確鑿。

本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，即所謂“丈夫豁免”問(wèn)題。針對(duì)辯護(hù)人提出的“被告人作為丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體”的辯護(hù)意見(jiàn)，法院反駁的理由是辯護(hù)人“未能提供有關(guān)丈夫不能成為強(qiáng)奸罪主體的法律依據(jù)”，因而未予采納。但是法院接著強(qiáng)調(diào)事實(shí)上被告人與被害人的夫妻關(guān)系已處于感情確已破裂、一審已判決離婚，判決尚未生效的“非正常階段”，以此作為定罪的理由。以婚姻“非正常階段”作為有罪判決理由實(shí)際上暗含了對(duì)“丈夫豁免”的承認(rèn)，因?yàn)槿绻怀姓J(rèn)“丈夫豁免”，則不需要證明婚姻的“非正常階段”，只需證明“采用暴力手段強(qiáng)行與錢某性交”即可。以“婚姻非正常階段”作為定罪的理由，是以“丈夫豁免”為前提的。“婚姻非正常階段”是“丈夫豁免”的例外。另外，以行為人直接使用暴力并對(duì)被害人除性暴力以外另有傷害(抓傷、咬傷被害人胸部等處)的情節(jié)來(lái)看，案情并不能算輕，與其判決“判三年緩三年”是明顯失衡的，為何作此判決?隱含在后面的理由無(wú)疑也是對(duì)“丈夫豁免”的承認(rèn)。因此，裁判要旨(注：案情和裁判要旨詳見(jiàn)2000年1月12日《人民法院報(bào)》第3版和《判例與研究》2000年第2期第12頁(yè)以下。)本身是自相矛盾的：以否認(rèn)“丈夫豁免”定罪，內(nèi)中又隱含了對(duì)“丈夫豁免”的承認(rèn)。

對(duì)這一案件的裁判有兩種截然相反的看法：一是應(yīng)定罪(丈夫不應(yīng)豁免)，二是不應(yīng)定罪(丈夫應(yīng)豁免)。豁免論者的理由集中在二方面：(1)我國(guó)現(xiàn)行刑法實(shí)際上規(guī)定了丈夫豁免;(2)國(guó)外實(shí)在法大多實(shí)行丈夫豁免。(注：參見(jiàn)*鑫：《丈夫強(qiáng)奸妻子是否構(gòu)成犯罪》，《人民法院報(bào)》2000年1月12日，參見(jiàn)《法學(xué)》2000年第3期所載劉*權(quán)文，參見(jiàn)楊*培：《王xx強(qiáng)奸案》，《判例與研究》2000年第2期等文。)非豁免論者的理由有，前兩條理由與豁免論者相同，所不同者是對(duì)法律的不同理解與所取資料不同。第三條理由是法社會(huì)學(xué)上的，以男女平等立論。(注：參閱《人民法院報(bào)》2000年1月12日載胡*國(guó)文，《法學(xué)》2000年第3期張*鈺文、沈*文，《判例與研究》2000年第2期周-琦、胡*國(guó)文。)雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法第236條第1款的理解。至于從比較法的角度的爭(zhēng)論，豁免論者所引資料明顯過(guò)時(shí)(注：詳見(jiàn)下文。)，從法社會(huì)學(xué)和一般法律原則的角度來(lái)看，豁免論者也處于明顯的劣勢(shì)。這樣，爭(zhēng)論的問(wèn)題就表現(xiàn)為兩個(gè)層面，一是在法律實(shí)施層面，在現(xiàn)行刑法的范圍內(nèi)是否應(yīng)當(dāng)對(duì)被告定罪，這涉及對(duì)刑法的理解和法官的社會(huì)角色問(wèn)題，二是在立法層面上，是否應(yīng)當(dāng)修改丈夫豁免的立法(如果存在的話)。下面將首先從實(shí)在法的解釋說(shuō)起。

二、我國(guó)現(xiàn)行刑法是否承認(rèn)“丈夫豁免”

毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)刑法是確立了“丈夫豁免”的，無(wú)論從立法還是司法實(shí)踐來(lái)看均無(wú)可否認(rèn)。

首先，從解釋規(guī)則來(lái)看，對(duì)“強(qiáng)奸”一詞的解釋應(yīng)當(dāng)符合文字含義，這是解釋的首要規(guī)則。我們來(lái)看權(quán)威的辭典。據(jù)《辭源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性關(guān)系上是“合禮”的，不存在“犯”的問(wèn)題。據(jù)《辭海》，“奸”的第二義項(xiàng)為“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”，夫妻性關(guān)系當(dāng)然在“不正當(dāng)”之外。在中文里，“強(qiáng)奸”是與“和奸”、“通奸”、“誘奸”并列的，“和奸”、“通奸”、“誘奸”均發(fā)生于非夫妻關(guān)系的當(dāng)事人間，它與強(qiáng)奸的區(qū)別在于是否雙方自愿，自愿則為“和奸”或“通奸”，女方受騙同意則為“誘奸”。“奸”的本質(zhì)特征為夫妻以外的男女關(guān)系，“奸”本身即將丈夫排除在外。

其次，從立法史的角度看，通過(guò)“奸”字將丈夫排除在外，在法律條文里不再排除丈夫，這是幾千年立法慣例。因?yàn)樵谥袊?guó)家族文化環(huán)境里，這是不言自明的。我國(guó)歷來(lái)以“禮”和合夫妻。夫妻以外的性行為被嚴(yán)禁，至于夫妻間的性行為，則無(wú)任何禁止。在男帥女從的制度下，妻是法定的性奴隸與生育、傳宗接代的工具，丈夫即使動(dòng)用暴力，也不存在“奸”的問(wèn)題，那是丈夫的特權(quán)。如妻不愿與丈夫性交，那是妻“不賢”的表現(xiàn)。如發(fā)生性強(qiáng)暴，責(zé)任在妻，而不在丈夫。相反，施暴的丈夫可被視為傳宗接代的英雄。幾千年的刑法史中沒(méi)有出現(xiàn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的案件例即是明證。雖然正史無(wú)此類記載，小說(shuō)中卻可以窺見(jiàn)古時(shí)法制之一斑。清人所著《醒世姻緣傳》中的薛*姐是惡妻的典型，不愿與丈夫性交是其主要罪行。而丈夫狄*陳對(duì)薛-強(qiáng)行施暴，則為士大夫所稱頌，也為市井所傳揚(yáng)。即使在2000年的今天，我國(guó)大部分司法機(jī)關(guān)和大眾的行為與觀念仍復(fù)如此。(注：據(jù)2000年5月11日《工人日?qǐng)?bào)》載，安微鳳陽(yáng)女吉開桃被“丈夫”(未領(lǐng)結(jié)婚證，只是按習(xí)俗舉行了婚禮)強(qiáng)奸，告之于公安。公安不理，理由是：“雖沒(méi)登記，但也算明媒正娶”——只要存在夫妻關(guān)系，就不存在強(qiáng)奸。告之婦聯(lián)，婦聯(lián)負(fù)責(zé)人(可能亦為女性)竟說(shuō)：“你不是處女了，人家也不是處男了，你們誰(shuí)也不吃虧，你還找什么找，你不嫌丑，我們還覺(jué)得丟臉呢!”男方告女詐騙，法院判曰：“非法同居”，其“丈夫(哪怕是‘非法’的)豁免”觀念十分明顯。)

這一千古不言自明的“丈夫豁免”原則被新中國(guó)的刑事立法司法實(shí)踐默示繼承。清末變法確立現(xiàn)代刑法時(shí)，對(duì)強(qiáng)奸罪的定義沒(méi)有與古代法不同的規(guī)定，民國(guó)的刑事立法繼承了清末的定義，雖幾經(jīng)修改，均默示繼承了“丈夫豁免”原則。1979年刑法第139條的強(qiáng)奸罪定義與舊刑法強(qiáng)奸罪的主旨相同，新刑法亦然。如果共和國(guó)刑法與民國(guó)刑法中關(guān)于強(qiáng)奸罪主體有全新的規(guī)定，在刑法中自然應(yīng)有表現(xiàn)，沒(méi)有明確排除幾千年一以貫之的“丈夫豁免”，表明立法者“自然地”沿續(xù)了刑法中的“丈夫豁免”的原則。

第三，刑事司法的實(shí)踐非常清楚地貫徹了“丈夫豁免”原則。據(jù)日本、美國(guó)等國(guó)家的調(diào)查，有20%以上的婦女有被丈夫強(qiáng)奸的經(jīng)歷，考慮到性問(wèn)題的隱私性，實(shí)際的數(shù)字可能更大。我國(guó)上海、北京等城市的調(diào)查結(jié)果與國(guó)外大致接近。(注：參閱《新華日?qǐng)?bào)》2000年3月1日《日本家庭暴力盛行》，《法學(xué)》1995年第5期張*鈺文等.)據(jù)美國(guó)一個(gè)婦女團(tuán)體的調(diào)查報(bào)告估計(jì)，婚內(nèi)強(qiáng)奸數(shù)可能大于向法院起訴的普通強(qiáng)奸案。(注：參見(jiàn)儲(chǔ)*植：《美國(guó)刑法》，北京大*出版社1996年版，第222頁(yè)。)如果考慮到中國(guó)婚姻質(zhì)量較低、離婚困難、對(duì)性的極端避諱和羞恥心態(tài)、千年的大丈夫主義、婦女的性自主意識(shí)差等國(guó)情，則中國(guó)的情況只會(huì)比美國(guó)更嚴(yán)重。與此形成對(duì)照的是，婚內(nèi)強(qiáng)奸的有罪判決在我國(guó)卻幾乎沒(méi)有。個(gè)別有罪判決是借助第三人的暴力的極其殘忍、野蠻的特例，其正當(dāng)?shù)呐袥Q理由必須排除被告與被害人之間存在“正常夫妻關(guān)系”。這類判決之少、以及大量的買賣形成的僅僅是形式上的“夫妻”間的、明顯的強(qiáng)奸無(wú)法請(qǐng)求司法裁判，這些都無(wú)可辯駁地證明，我國(guó)在司法實(shí)踐中實(shí)行的是嚴(yán)格的“丈夫豁免”原則。

與立法與司法實(shí)踐相一致，正統(tǒng)的刑法理論對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸也持否定態(tài)度。80年代中期以前的權(quán)威著作中對(duì)這一問(wèn)題存在盲區(qū)。(注：例如1984年版的《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，1984年高*暄教授主編的高等學(xué)校法學(xué)統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》等。)這一盲區(qū)本身表明，強(qiáng)奸罪的主體排除丈夫是“自然的”、“不言而喻的”。進(jìn)入80年代末、90年代以來(lái)，研究者的視野開始觸及這一敏感區(qū)域，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。但主流思想仍持否定說(shuō)。(注：參見(jiàn)高*暄、王*富主編：《新中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，河北人民*版社1988年版，陳*良主編：《刑事疑案研究》，中國(guó)**出版社1992年版等。)有研究者指出不能以婚姻完全排除性行為的非法性。但同時(shí)作者認(rèn)為并非所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸均以強(qiáng)奸罪論處，從作者列舉的應(yīng)定強(qiáng)奸罪的情況看，只包括流氓強(qiáng)奸、幫助他人強(qiáng)奸妻子、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、當(dāng)眾強(qiáng)奸等極端情形，一般意義上的丈夫強(qiáng)奸仍然是豁免的。(注：參見(jiàn)鮑*獻(xiàn)主編：《刑法學(xué)研究新視野》，中國(guó)人民*安大學(xué)出版社1995年版，第392頁(yè)以下。)

三、比較法的視角

在全球化的今天，他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)或許可對(duì)我國(guó)的立法選擇提供一個(gè)有益的視角。

與東方一樣，古代西方的婦女也處于男子的壓迫之下。婦女是男子監(jiān)護(hù)的對(duì)象。在羅馬法上，妻的地位與子女相同。即使在以自由、平等為口號(hào)的資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，及其后的300多年內(nèi)(如果從1640年英國(guó)革命起算的話)這一問(wèn)題仍然是社會(huì)和法律的盲區(qū)。在20世紀(jì)70年代以前的刑法，無(wú)不或明或暗地實(shí)行丈夫豁免原則。

然而，在20世紀(jì)行將結(jié)束的今天，西方主流社會(huì)已成功地走出了“丈夫豁免”這一最后的維持野蠻性行為的黑暗階段。這只是近20年的事。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)經(jīng)過(guò)了暗中排除大夫豁免到明確廢止丈夫豁免原則。這里的“暗中排除”是指通過(guò)制定“家庭暴力法”，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯以家庭暴力罪予以追訴。這種做法實(shí)際上類似“法律擬制”手段，表面上婚內(nèi)強(qiáng)奸不受處罰，但實(shí)際上卻受到了處罰，只是罪名不同而已。

最早取消丈夫豁免原則并對(duì)西方國(guó)家產(chǎn)生重大影響的是美國(guó)，其動(dòng)力源于1960年代崛起的女權(quán)運(yùn)動(dòng)。雖然1868年生效的美國(guó)憲法第14條修正案已確立平等保護(hù)原則，雖然美國(guó)的家庭法宣稱其核心是將憲法的平等保護(hù)權(quán)應(yīng)用于夫婦雙方，任何聯(lián)邦或州的立法都不得拒絕男女權(quán)利平等。但是強(qiáng)奸罪的“丈夫豁免”卻始終頑強(qiáng)地殘存于美國(guó)的法律中。(注：seeblack''slawdictionary,p1134.)直到1970年，妻子仍不可控告丈夫強(qiáng)奸，如果發(fā)生了暴力性行為，則暴力和人身攻擊是合適的罪名。1978年的里道特案把公眾注意引向婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題。里道特被其妻控告強(qiáng)奸罪，但被判無(wú)罪。為消除對(duì)里道特?zé)o罪的懷疑，其妻與之和解并再度蜜月。

作為過(guò)渡的是1980年美國(guó)模范刑法典。該法典曾傾向于將丈夫除外擴(kuò)充到非婚同居，但最終承認(rèn)在夫妻分居條件下的丈夫強(qiáng)奸罪。(注：[美]哈里·d·格勞-斯：《家庭法》，法律出*社1999年英文版，第147頁(yè)以下。)1980年，美國(guó)一妻子告丈夫強(qiáng)奸獲勝。(注：高格：《比較刑法學(xué)》，長(zhǎng)春出版社1991年版，第532頁(yè)以下。)現(xiàn)在在美國(guó)，婚內(nèi)強(qiáng)奸被起訴已無(wú)任何法律障礙。美國(guó)法律上實(shí)現(xiàn)由丈夫豁免到無(wú)豁免轉(zhuǎn)換的辦法有三種：(1)通過(guò)新的立法確定婚內(nèi)強(qiáng)奸;(2)修改法律，消除丈夫豁免的規(guī)定;(3)根本否定有過(guò)丈夫豁免的法律。紐約上訴法院認(rèn)為丈夫除外的法律是違憲的，不存在區(qū)分婚內(nèi)強(qiáng)奸和非婚強(qiáng)奸的合理基礎(chǔ)。到1993年，北卡羅來(lái)納州成為最后一個(gè)廢除丈夫除外的法律的州。(注：[美]哈里·d·格勞-斯：《家庭法》，法律出*社1999年英文版，第148頁(yè)。)同是英美法系的英國(guó)，丈夫豁免也是歷史傳統(tǒng)。17世紀(jì)的一位法官matthewhale的話開創(chuàng)了“承諾論”作為丈夫豁免的理由。他認(rèn)為，丈夫不可能對(duì)他的合法妻子犯強(qiáng)奸罪，因?yàn)橥ㄟ^(guò)相互同意的不可撤銷的婚姻契約，妻子已將性權(quán)利交給了丈夫。(注：[美]哈里·d·格勞-斯：《家庭法》，法律出*社1999年英文版，第147頁(yè)。)現(xiàn)在，美國(guó)的判例法認(rèn)為，只要是“在未征得同意的情況下，與任何女子進(jìn)行性交都是違法的”。

我們?cè)倏创箨懛ㄏ怠?/p>

法國(guó)1810年刑法典331條強(qiáng)奸未有定義，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)對(duì)“丈夫豁免”仍存在盲區(qū)。1980年，法國(guó)對(duì)刑法作了大修改，1994年重訂刑法典。就強(qiáng)奸罪而言，從立法理論到罪的定義有了大的進(jìn)步。新刑法將強(qiáng)奸罪由“妨害風(fēng)化罪”節(jié)轉(zhuǎn)入第二章“傷害人之身體或精神罪”，表明立法者懲處強(qiáng)奸罪的理由從“維護(hù)道德”轉(zhuǎn)向保障人權(quán)。新刑法第222～223條規(guī)定的強(qiáng)奸罪定義為：“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人無(wú)備，對(duì)他人施以任何性進(jìn)入行為，無(wú)論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪。”可見(jiàn)明確排除了“丈夫豁免”。(注：《法國(guó)刑法典·刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，國(guó)際文化出版社公司1997年版，第64頁(yè)。)

德國(guó)1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事實(shí)上貫徹丈夫豁免原則。1975年修改的刑法明確規(guī)定“以暴力或脅迫手段，強(qiáng)迫婦女與自己或他人實(shí)施婚姻外性交行為者”為強(qiáng)奸，明確排除丈夫。應(yīng)當(dāng)指出，在法律上由不言自明的排除到明確排除丈夫作為強(qiáng)奸罪主體，這本身表明“丈夫豁免原則”受到社會(huì)質(zhì)疑，是豁免原則的強(qiáng)弩之末。1998年11月13日新版《德國(guó)刑法典》第177條采用了新的定義：“強(qiáng)迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為”的為強(qiáng)奸罪，明確放棄了“婚姻外性交”的提法。(注：《德國(guó)刑法典》，徐*生、莊*華譯，法制出版社2000年版。)

意大利1996年12月15日頒布的66號(hào)法律對(duì)性犯罪條文作了重要改革。與法國(guó)一樣，將性暴力犯罪從“侵犯公共道德和善良風(fēng)俗罪”轉(zhuǎn)至侵犯人身罪，對(duì)處罰強(qiáng)奸罪作了新的價(jià)值認(rèn)定。這一價(jià)值轉(zhuǎn)換導(dǎo)致對(duì)性自由維護(hù)的加強(qiáng)，傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪的界定被放棄。現(xiàn)行刑法“609條～2性暴力”規(guī)定，“采用暴力或威脅手段或者通過(guò)濫用權(quán)力，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處以5年至10年有期徒刑。”這里強(qiáng)奸罪的主體和對(duì)象可以是任何男性與女性。據(jù)黃-風(fēng)研究，從最近的判例看，配偶一方對(duì)另一方強(qiáng)迫實(shí)施性交行為，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。(注：《意大利刑法典》，黃-風(fēng)譯，中國(guó)政法*學(xué)出版社1998年版，第40頁(yè)。)

除了對(duì)世界立法產(chǎn)生重要影響的上述西方大國(guó)的刑法實(shí)現(xiàn)了對(duì)“丈夫豁免”這一長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的陋習(xí)的革除以外，瑞典、丹麥、挪威、澳大利亞南部等國(guó)家和地區(qū)也分別實(shí)現(xiàn)了這一歷史性的轉(zhuǎn)換。(注：參閱高格：《比較刑法學(xué)》，長(zhǎng)春出版社1991年版，第532頁(yè)以下。)就拿我國(guó)來(lái)說(shuō)，臺(tái)灣地區(qū)也已全部革除了丈夫豁免。(注：參閱[臺(tái)]“立法院公報(bào)”，1999年第88卷13期(上)，第168頁(yè)。)我國(guó)香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)了部分排除。在3種特殊情況下丈夫可成為強(qiáng)奸罪主體：(1)在法律上已分居;(2)法庭已經(jīng)令丈夫不能騷擾妻子;(3)丈夫?qū)Ψㄍコ兄Z不騷擾妻子。(注：參見(jiàn)宣炳昭：《香港刑法導(dǎo)論》，中國(guó)法*出版社1997年版，第268頁(yè)。)

應(yīng)當(dāng)指出，由于許多國(guó)家刑法典“丈夫豁免”歷來(lái)是不言而喻的，它的變化只在法律解釋領(lǐng)域，所以單憑刑法典不能判斷是否完成了這一轉(zhuǎn)變，而對(duì)這些國(guó)家的法律解釋我們知之甚少。英美法系許多國(guó)家這一轉(zhuǎn)變只發(fā)生在司法領(lǐng)域。再加之筆者所能收集到的資料的局限。所以，實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變的國(guó)家和地區(qū)遠(yuǎn)不止上述國(guó)家和地區(qū)。據(jù)于此，我們可以有把握地說(shuō)，在20世紀(jì)80、90年代，人類刑法史上發(fā)生了一場(chǎng)悄悄的革命：革除從野蠻社會(huì)帶人文明社會(huì)的臍帶——丈夫法律上的性暴力特權(quán)。這是人類文明的一大勝利。

四、性權(quán)利的法理分析

刑事司法領(lǐng)域的該當(dāng)性立足于對(duì)刑法的解釋，在立法學(xué)或應(yīng)然法領(lǐng)域，“丈夫豁免”的該當(dāng)性應(yīng)當(dāng)立足于對(duì)性權(quán)利的法理分析。讓我們從豁免論者的理由談起。

在我國(guó)古代，個(gè)人是為社會(huì)而存在的，個(gè)人存在的價(jià)值在于家族的延續(xù)，所以人們視婚姻的本質(zhì)為女子對(duì)男方家庭的加入，是男方家庭的擴(kuò)大，其根本目的是生育和家族的延續(xù)。所以丈夫的性強(qiáng)暴特權(quán)就因家族的延續(xù)這個(gè)最高目的而產(chǎn)生。這是我國(guó)古代丈夫豁免立法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，妻子不育便在七出之首，與丈夫交合(不論自愿還是被迫)自然是理所應(yīng)當(dāng)。對(duì)于這一點(diǎn)，隨著壓迫婦女的婚姻制度的結(jié)束已無(wú)人再提了。但是許多國(guó)人的頭腦里，它事實(shí)上仍然是主張丈夫豁免的潛在理由。

現(xiàn)代各國(guó)婚內(nèi)強(qiáng)暴排除刑事非法性的理由主要有三：(1)保護(hù)丈夫免受妻子可能的陷害;(2)強(qiáng)奸是非法性關(guān)系，而婚姻內(nèi)的性關(guān)系均是合法的;(3)在法理上，婚姻是雙方同意的，由此同意使婚內(nèi)的性行為具有合法性，即所謂“承諾論”。對(duì)于第一條理由，明顯是站在傳統(tǒng)大男子主義的立場(chǎng)上說(shuō)話。因?yàn)樵谡撜哐劾铮瑡D女免遭直接性侵犯的利益，還不如丈夫由于妻子犯罪(陷害)和司法失誤可能造成的傷害(陷害要經(jīng)過(guò)司法這一關(guān)才可能對(duì)丈夫造成傷害)來(lái)得重要，只要站在男女平等的現(xiàn)代憲法原則上，這一點(diǎn)不攻自破。關(guān)于第二條理由，如果以我國(guó)現(xiàn)行刑法立論，這是站得住腳的(因?yàn)槲覈?guó)刑法排除了丈夫強(qiáng)奸的非法性)，但這僅具有“實(shí)在法”或刑事司法意義。如果轉(zhuǎn)向刑事立法學(xué)的追問(wèn)，則第二條理由正是需要證明的立法學(xué)上的正當(dāng)性。它歸根結(jié)蒂演變?yōu)榈谌齻€(gè)理由：承諾。因此，在立法上排除婚內(nèi)強(qiáng)奸的非法性是否該當(dāng)，歸根到底依據(jù)對(duì)性權(quán)利的法理分析。

從法理上言之，性權(quán)利能否使婚內(nèi)強(qiáng)奸獲得正當(dāng)性?因婚姻而生的性權(quán)利是否包括丈夫施以性暴力的權(quán)利?回答是否定的。

一般意義上的性權(quán)利是一項(xiàng)與人身自由、性自由有關(guān)的權(quán)利，它具有對(duì)世的絕對(duì)的性質(zhì)，社會(huì)有義務(wù)保障任何人的性權(quán)利不受侵犯，男女結(jié)成婚姻關(guān)系正是以性權(quán)利為基礎(chǔ)的。當(dāng)男女結(jié)婚以后，性權(quán)利便增加了夫妻雙方有關(guān)的內(nèi)容，即夫妻權(quán)利。夫妻性權(quán)利可以分為兩類。

1.夫妻雙方對(duì)抗第三人的性權(quán)利。這是一種絕對(duì)權(quán)利。這項(xiàng)權(quán)利要求社會(huì)不特定的個(gè)體承擔(dān)不作為義務(wù)：不得與婚姻的任何一方發(fā)生性關(guān)系，否則構(gòu)成對(duì)婚姻另一方的侵權(quán)甚至犯罪。我國(guó)古代刑法中與有夫(婦)之一方的和奸罪、民國(guó)刑法中的通奸罪(239條)的部分法理基礎(chǔ)便是配偶的此種性權(quán)利。(注：當(dāng)然，就我國(guó)而言，處罰性犯罪的主要價(jià)值取向是家庭利益。但是，配偶的權(quán)利也不是完全忽略不計(jì)。例如，明律中“和奸”，杖八十，有夫，杖九十“的規(guī)定，清末改制中逐漸去掉“無(wú)夫奸”，卻保留通奸罪名。解放后不處罰通奸罪，但處罰重婚罪等都部分體現(xiàn)了此種價(jià)值取向。)現(xiàn)代刑法中通常無(wú)通奸罪，但是通奸在民法上構(gòu)成對(duì)婚姻另一方的侵權(quán)，受害一方可以請(qǐng)求民事司法救濟(jì)，并構(gòu)成離婚的正當(dāng)理由。

2.夫妻雙方相互對(duì)抗的性權(quán)利。這是相對(duì)權(quán)利，夫妻雙方一方之權(quán)利即為另一方之義務(wù)。基于現(xiàn)代平等的觀念，夫妻雙方相互對(duì)抗的權(quán)利具有對(duì)等性。相對(duì)權(quán)利通常包括要求對(duì)方消極不作為和積極作為兩種。夫妻相對(duì)抗的性權(quán)利的消極方面表現(xiàn)為夫妻雙方有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)不與任何第三人性交的義務(wù)，否則權(quán)利人可以要求停止侵害，并作為離婚的正當(dāng)理由。

夫妻相互對(duì)抗的性權(quán)利是否有、有何種、有什么程度上有積極的性權(quán)利是評(píng)價(jià)婚內(nèi)性暴力合法性的關(guān)鍵。丈夫豁免論者主張的性權(quán)利實(shí)際上只是此類“積極的性權(quán)利”。筆者認(rèn)為，作為夫妻雙方積極意義——即一方性要求和對(duì)方應(yīng)當(dāng)應(yīng)答——的、“弱意義”上的積極性權(quán)利是存在的，但是“丈夫豁免論”者主張的“強(qiáng)意義”上的積極性權(quán)利是不存在的。所謂“弱意義”上的積極性權(quán)利指在婚姻存續(xù)期間，要求對(duì)方作出性應(yīng)答的權(quán)利。所謂“弱”是指：(1)性應(yīng)答義務(wù)不是每次都必須同意，而是表現(xiàn)為權(quán)利方性要求非法性(例如性騷擾)的排除。對(duì)于權(quán)利方的要求，另一方有表示意愿的義務(wù);(2)性應(yīng)答義務(wù)中配合性交的義務(wù)是有條件的，即基于義務(wù)人的自愿，如果權(quán)利人違背對(duì)方的意愿而使用暴力，則構(gòu)成對(duì)義務(wù)人性自由的侵犯;(3)當(dāng)一方長(zhǎng)期不履行性應(yīng)答義務(wù)時(shí)，構(gòu)成權(quán)利人離婚的正當(dāng)理由，但無(wú)論如何不得使用暴力實(shí)施性交。所謂強(qiáng)意義的積極性權(quán)利是指男方的性要求女方必須同意，否則，男方可以暴力實(shí)施性行為。

夫妻雙方為什么只具有“弱意義”的積極性權(quán)利而不具備“強(qiáng)意義”的積極性權(quán)利?理由有三：

1.婚姻的自然性質(zhì)決定了婚內(nèi)性暴力的非法性。婚姻是“依據(jù)人性法則產(chǎn)生其必要性的一種契約”，婚姻的自然基礎(chǔ)是性愛(ài)而不是單純的肉欲。性愛(ài)的特點(diǎn)是行為人把自己“委身于”對(duì)方，而不是“霸占”對(duì)方。現(xiàn)代婚姻是雙方自愿的結(jié)合，這種“自愿”不僅指婚姻的締結(jié)是雙方自由意思的表示，而且指婚姻存續(xù)期間的性行為是“性愛(ài)”，而不是單純的肉欲——是自愿的、互愛(ài)的。如果婚姻自由、自愿只體現(xiàn)在締結(jié)時(shí)和破裂時(shí)(離婚自由)，而在婚姻存續(xù)期間的性行為都可以合法地動(dòng)用暴力，則意味著婚姻締結(jié)的一方(通常是女性)“自愿地”將自己置于性暴力之下，這是反理性的。因此，既然婚姻是自由的，那么，締結(jié)婚姻本身表明雙方作出了性行為上相互尊重的承諾，“婚約并不能據(jù)此而成為一種專橫意志的契約”(注：見(jiàn)[德]康-德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第96頁(yè)。)婚姻決不能成為性暴力合法性的基礎(chǔ)。婚姻“承諾”的是愛(ài)，而不是“承諾”忍受暴力侵害。

2.法律平等原則排除了婚內(nèi)性暴力的合法性。人格平等是現(xiàn)代法律的元價(jià)值之一，男女平等是婚姻關(guān)系的基本原則。這無(wú)論在實(shí)證法上還是在倫理規(guī)則里都可找到充分的證據(jù)。建立在平等權(quán)之上的性權(quán)利排斥任何一方使用暴力以實(shí)現(xiàn)性“權(quán)利”的可能。因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系中，既然夫妻雙方的性權(quán)利是平等的，那么，任何一方被迫屈從對(duì)方的意志都違反了平等原則，任何一方的強(qiáng)迫性行為都侵犯了他方同樣的權(quán)利。法律不應(yīng)該確認(rèn)此種違反法的基本原則、違反憲法的“權(quán)利”。

3.免受性強(qiáng)暴的自由不因婚姻的締結(jié)而喪失。使人類免受暴力壓迫是法律的基本價(jià)值，有組織的社會(huì)暴力是“對(duì)抗暴力”的需要，它只有在懲罰暴力壓迫等社會(huì)罪惡時(shí)才取得正當(dāng)性。除非為了自衛(wèi)，個(gè)人沒(méi)有任何理由對(duì)他人施暴。所以，婚姻本身是野蠻性暴力的文明替代物，婚姻不允許有暴力。免受性暴力壓迫是人的自然和絕對(duì)的權(quán)利，是無(wú)條件的，它不因婚姻的締結(jié)而喪失，因?yàn)槔硇匀瞬粫?huì)把自己永遠(yuǎn)地出賣給他人;即使一個(gè)人與他人簽訂了此類契約，現(xiàn)代法律也不予認(rèn)可。

五、余論

最后，我們還要指出，由于時(shí)代的進(jìn)步，特別是人類對(duì)人的尊嚴(yán)的重視和婦女自主意識(shí)的增強(qiáng)，丈夫豁免正在日益失去社會(huì)共識(shí)的支撐。即使從功利的角度來(lái)看，丈夫豁免立法的社會(huì)負(fù)效應(yīng)也在不斷增加;由于它助長(zhǎng)了丈夫野蠻的性行為，從而降低了婚姻和家庭生活的質(zhì)量，增加了家庭內(nèi)的暴力傾向，從而成為促使離婚率攀升的重要因素，成為激發(fā)家庭內(nèi)傷害的重要因素。更為嚴(yán)重的是，它成為我國(guó)買賣婦女犯罪猖獗的重要誘因。

既然婚內(nèi)強(qiáng)奸無(wú)論從比較法的角度，還是從法理權(quán)利分析的角度，還是從社會(huì)功利的角度看均屬“勢(shì)在必懲”，而我們的刑法又缺乏懲罰的依據(jù)，那么我們的唯一選擇就是盡快修改刑法第236條的規(guī)定，將丈夫納入強(qiáng)奸罪犯罪主體。作為社會(huì)主義國(guó)家，我們更有足夠的道義責(zé)任實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)刑法變革。是時(shí)候了!