根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定,對非法經營案,符合下列情形之一的,應當追訴:
一、違反國家規定,采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)經營去話業務數額在100萬元以上的;(2)經營來話業務造成電信資費損失數額在100萬元以上的;(3)雖未達到上述數額標準,但因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務,受過行政處罰2次以上,又進行非法經營活動的。
二、非法經營外匯,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在20萬美元以上的,或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的;(2)公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯數額,在500萬美元以上的,或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的;(3)居間介紹騙購外匯數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元人民幣以上的。
三、違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)個人非法經營數額在5萬元以上的,單位非法經營數額在15萬元以上的;(2)個人違法所得數額在2萬元以上的,單位違法所得數額在5萬元以上的;(3)個人非法經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張(盒)以上的,單位非法經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。
四、未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務,非法經營數額在30萬元以上,或者違法所得數額在5萬元以上的,應予追訴。
五、個人或單位從事其他非法經營活動,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在50萬元以上,或者違法所得數額在10萬元以上的。
刑法第225條的規定:違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節特別嚴重的,處5年以上有期徒刑,并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產:(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可征或者批準文件的;(3)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
全國人民代表大會常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》對此罪進行了補充,規定“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第225條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的,依照刑法第23?1條的規定處罰"。
《刑法修正案》對此罪作了進一步修改和完善,規定在刑法第225條增加一項,作為第三項:“未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務的;”原第三項改為第四項。
本罪立案標準的第1種情形,“違反國家規定,采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,涉嫌下列情形之一的.應予追訴:
(1)經營去話業務數額在100萬元以上的;
(2)經營來話業務造成電信資費損失數額在100萬元以上的;
(3)雖未達到上述數額標準,但因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務,受過行政處罰2次以上,又進行非法經營活動的。”
最高人民法院2000年4月28日作出了《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》,對此類犯罪涉及的“情節嚴重”、“情節特別嚴重”作了規定。這里規定的“情節嚴重”即為起刑點和立案標準,與《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定是一致的。
所謂“經營去話業務數額”,是指以行為人非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的總時長(分鐘數)乘以行為人每分鐘收取的用戶使用費所得的數額。
所謂“電信資費損失數額”,是指以行為人非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的總時長(分鐘數)乘以在合法電信業務中我國應當得到的每分鐘國際結算價格所得的數額。
對于第(3)項規定,應當注意:一是這里“雖未達到上述數額標準”,根據《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》附則中的有關規定,是指接近第(1)項、第(2)項規定的數額標準且已達到該數額的80%以上,即“經營去話業務數額在80萬元以上的,或者經營來話業務造成電信資費損失數額在80萬元以上的”。二是“受過行政處罰2次以上”,是指行為人違反國家規定經營去話業務或者來話業務被電信業務主管部門處罰2次或者2次以上。至于處罰的種類、具體時間以及2次處罰之間的時間間隔等均不影響立案追究刑事責任。三是只要屬于“違法經營去話業務數額在80萬元以上,同時因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務,受過行政處罰2次以上,又進行非法經營活動的”,或者“違法經營來話業務造成電信資費損失數額在80萬元以上,同時因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務,受過行政處罰2次以上,又進行非法經營活動的”,公安機關應當立案偵查。對于未達到上述數額標準的或者不符合上述規定的立案情形,由電信業務主管部門給予相應的行政處罰。
本罪立案標準的第2種情形,“非法經營外匯,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在20萬美元以上的,或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的;
(2)公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯數額,在500萬美元以上的,或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元人民幣以上的。”
全國人民代表大會常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規定,在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第225條的規定以非法經營罪定罪處罰。在此《決定》之前,最高人民法院1998年8月28日通過、同年9月1日起施行的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對非法經營外匯案作了司法解釋。該《解釋》第3條規定:在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第225條第(3)項的規定定罪處罰:(1)非法買賣外匯在20萬美元以上的;(2)違法所得在5萬元人民幣以上的。第4條規定:公司、企業或者其他單位,違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在500萬美元以上或者違法所得在50萬元人民幣以上的,按照刑法第225條第(3)項的規定定罪處罰。居間介紹騙購外匯在100萬美元以上或者違法所得在10萬元人民幣以上的,按照刑法第225條第(3)項的規定定罪處罰。由此可見,《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》與最高法院關于非法經營外匯業務的司法解釋標準是一致的。對于這類非法經營罪,主要是從非法購買、騙購、居間介紹騙購外匯的數額上去考察。如果達到上述規定標準,公安機關就應當立案偵查;未達到上述數額標準的,由國家外匯業務主管部門給予相應的行政處罰。
本罪立案標準的第3種情形,“違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
(1)個人非法經營數額在5萬元以上的,單位非法經營數額在15萬元以上的;
(2)個人違法所得數額在2萬元以上的,單位違法所得數額在5萬元以上的;
(3)個人非法經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張(盒)以上的,單位非法經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。”
最高人民法院1998年12月11日通過、同年12月23日起施行的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此類犯罪涉及的“情節嚴重”、“情節特別嚴重”等問題作了明確解釋。根據《解釋》規定,對于違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,如果構成侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的,依照這兩類犯罪的規定定罪處罰。對于從事出版、印刷、復制、發行這兩類犯罪以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,構成犯罪的,依照刑法第225條的規定.以非法經營罪定罪處罰。對于按照“非法經營罪”定罪處罰的情形,又分三種情況:一是個人實施上述行為,“情節嚴重”是指:(1)經營數額在5萬元至10萬元以上的;(2)違法所得數額在2萬元至3萬元以上的;(3)經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張(盒)以上的。二是單位實施上述行為,“情節嚴重”是指:(1)經營數額在15萬元至30萬元以上的;(2)違法所得數額在5萬元至10萬元以上的;(3)經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。三是經營數額、違法所得數額或者經營數量接近非法經營行為“情節嚴重”的數額、數量起點標準,并具有下列情形之一的,可以認定為非法經營行為“情節嚴重”:(1)兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰2次以上的;(2)因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。
所謂“經營數額”,是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。
所謂“違法所得數額”,是指獲利數額。非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的,其單價數額應當按照行為人實際出售的價格認定。
本罪立案標準的第4種情形,“未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務,非法經營數額在30萬元以上,或者違法所得數額在5萬元以上的,應予追訴。”《刑法修正案》規定,在刑法第225條增加一項作為第三項:“未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務的”。對于這類非法經營案,主要是從非法經營證券、期貨或者保險業務的數額上去考察。
所謂“非法經營數額”,是指非法經營證券、期貨或者保險業務的涉案總值。
所謂“違法所得數額”,是指扣除成本后的非法獲利數額。
如果達到上述規定標準,公安機關就應當立案偵查;未達到上述數量標準的,由有關部門給予相應的行政處罰。
對于本罪立案標準的第5種情形.“個人或單位從事其他非法經營活動,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在50萬元以上,或者違法所得數額在10萬元以上的。”這是對上述四大類非法經營案無法包括的犯罪所作的補充性規定。由于單位和個人的追訴標準不一致,所以在立案追訴活動中,首先要查明是個人還是單位從事非法經營,以及非法經營的數額和違法所得的數額是否達到上述規定的標準。如果達到上述規定標準,公安機關就應當立案偵查;未達到上述數量標準的,由有關部門給予相應的行政處罰。
本罪的構成
非法經營罪是從原《刑法》所規定的投機倒把罪中分離出來的一個獨立的新罪名。是指違反國家規定,故意從事非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。
1.非法經營罪侵犯的客體是國家對市場的正常管理和市場交易秩序。為了維護市場秩序,發揮市場對經濟活動的調節作用,國家法律、法規規定,對于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品,必須經有關主管部門批準并發給經營許可證后方可經營,任何單位和個人不得擅自經營。非法經營行為違反國家對市場管理的上述制度,擾亂市場秩序。
本罪的犯罪對象是指未經許可經營的專營、專賣物品,或其他限制買賣的貨物、物品、外匯和進出品許可證、進出口原產地證明,以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準文件。
2.本罪的客觀方面,表現為違反國家規定,非法從事經營活動,擾亂市場秩序的行為。首先,行為人違反了國家的有關法規或規定,主要是指違反國家關于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的一系列法律、法規。其次,從事非法經營活動,擾亂市場秩序。具體包括以下五類行為:
(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。未經許可,指未經國家有關主管部門的批準。專營、專賣物品,指國家法律、行政法規明確規定必須由專門的機構專營、專賣的物品,如食鹽、煙草等。其他限制買賣的物品,指國家根據經濟發展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要,規定在一定時期實行限制性經營的物品,如化肥、農藥等。這些物品的范圍并不是一成不變的,隨著社會經濟的發展會不斷地進行調整和改變。
(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他經營許可證或者批準文件。進出口許可證是國家為加強外貿管理而頒布的一種重要證照。根據《對外貿易法》的規定,對外貿易經營者進出口國家限制進出口的貨物、技術,必須事先證得國家許可,取得進口或出口許可證,買賣進出口許可證即是《刑法》所禁止的行為。
進出口原產地證明,是指能夠證明商品原產地的文件,它是進口國視原產地不同征收差別關稅和實施其他進口差別待遇的憑證。其他法律、法規規定的經營許可證或者批準文件是指經國家有關主管機關批準經營某些特定行業或特定商品頒發的許可證和批準文件。如采伐許可證、煙草、食鹽、重要農業生產資料等經營許可證。
(3)在國家規定的交易場所之外非法買賣外匯。非法買賣外匯行為具有嚴重的社會危害性。外匯黑市的存在嚴重擾亂了國家的金融秩序,對人們的心理預期產生重要影響,從而給人民幣穩定產生巨大壓力。為了懲治非法買賣外匯的犯罪行為,全國人大代表大會常務委員會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規定:“在國家規定的交易場所以外買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照《刑法》第225條規定定罪處罰”。從而以立法的形式明確將其規定為非法經營罪。
(4)未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務。針對實踐中有的單位或個人沒有國家主管部門的批準,暗地里從事證券、期貨的經紀業務及保險業務,嚴重擾亂期貨、證券、保險市場的正常秩序,損害廣大投資者、股東及投保人的利益的現象,刑法修正案明確規定對這種犯罪應以非法經營罪追究刑事責任。需要指出的是,上述犯罪行為是針對未取得從事證券、期貨、保險業務主體資格的單位或個人而言,而不是針對有合法的主體資格的單位或個人的違法行為而言的。如果證券、期貨或保險從業人員違反規定進行證券、期貨買賣或保險業務,則不能以非法經營行為看待。
(5)其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為。這是泛指前四種以外的其他破壞市場管理秩序的非法經營行為。這些其他非法經營行為一般應具備三個特征:一是這些行為必須發生在生產經營活動中。二是這種行為必須違反市場管理法規。三是對市場管理秩序造成嚴重的混亂。從實踐中看,主要有壟斷貨源、囤積居奇、哄抬物價;倒賣金銀及其制品;倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物;非法從事傳銷活動或變相從事傳銷活動;倒賣汽油制品等等。此外,根據最高人民法院1998年12月11發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條,非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務,嚴重擾亂市場秩序,情節特別嚴重,構成犯罪的,以非法經營罪定罪處罰。根據最高人民法院1998年9月1日發布的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條,公司、企業或其他單位,違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在500萬美元以上或在違法所得50萬元人民幣以上的,按非法經營罪定罪處罰。居間介紹騙購外匯100萬美元以上或者違法所得10萬元人民幣以上的,也按非法經營罪定罪處罰。
最后,非法經營行為只有達到情節嚴重的程度,才能構成犯罪,否則,不構成非法經營罪。至于何謂情節嚴重,目前尚無司法解釋和立法解釋,但從司法實踐來看,主要以犯罪數額為依據,綜合考慮其他情節,如引起市場秩序嚴重混亂,造成嚴重后果,多次從事非法經營活動,曾經受過多次行政處罰,屢教不改,社會影響惡劣等情況。
3.本罪的主體,個人或單位均可構成。
4.本罪的主觀方面,表現為故意,即明知自己的行為違法并會發生擾亂市場秩序的嚴重后果,而行為人卻希望或放任這一結果的發生。行為人主觀上往往具有營利的目的,但是否具有這一目的不影響本罪的成立,過失不能成立本罪。
本罪的刑事責任
根據《刑法》第225條、第231條和前述全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條及1999年刑法修正案第8條的規定,犯本罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得1倍5倍以下的罰金,情節特別嚴重的,處5年以上有期徒刑,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰金或者沒收財產。單位犯本罪的,實行“雙罰制”。
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