根據正當防衛的構成條件可以看出,進行正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生和存在。正當防衛只能對不法侵害實施,這是正當防衛的本質所在。律師分析認定不法侵害應注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征:
1、 侵害性
“侵害”從詞的意義上講,“侵”是侵犯、侵入、接近,“害”是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見,侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件的要素,“侵害”有其特定的含義。
不法侵害是對法律所保護的合法權益的攻擊,在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數人認為不限于實際危害,只須對權利的正常狀態發生不利影響,因而有實際危害發生的危險,也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性,并達到一定的程度,即不法侵害行為正在進行,才能成為正當防衛的前提條件。
2、 違法性
刑法涉及“不法侵害”一詞,其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為,同時也應當包括于犯罪手段基本相同,但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法,但情節顯著輕微,危害不大的違法行為。侵害的違法性要素,就成為防衛行為的合法性前提。
關于不法的性質,在理論界有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可,主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力,即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為和防衛過當行為是否可以實行正當防衛。律師認為對正當防衛行為不能主張正當防衛,因為在客觀上不具有違法性,所以不能對其實施防衛。但是,對防衛過當則可以防衛,因為防衛過當存在違法性,只不過防衛過當也是對方引起的,因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛。
律師認為按照主觀不法說認為行為具有違法性外,尚須侵害者具有責任能力,即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提,理由是侵害者沒有責任能力,連法律都不追究其責任,防衛者個人的行為不得超過法律制裁權本身,所以對無行為能力人不得實施防衛。律師認為這和法律制裁權是二個從本質和內容都具有不同含義的概念,因此不能以不得超過法律制裁權本身作為衡量的標準。只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害,且這種行為并不是合法而發生的,就可以成為正當防衛的前提條件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力,是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發生時,防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力,主觀上是否存在過錯,只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。例如:
一個現年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人,受傷者最大82歲,最小的僅2歲,砍傷對象中有自己的親戚。警方指出必須等待法醫鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認定才能對本案作出處理。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力,只是規定了無責任能力人不承擔法律責任,法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。律師認為,正當防衛的性質決定了正當防衛只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現。因而,行為人不知對方是無責任能力之行為人時,可以對其實施正當防衛;即使在明知其為無責任能力之行為人時,為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害,也可以實行正當防衛。
3、 緊迫性
律師認為不法侵害行為的緊迫性,是說這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的,即不法侵害行為一經實施,危害結果就隨之、立即可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為,并不具有緊迫性,就不能進行正當防衛,這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性,從而使正當防衛建立在現實的基礎上。
不法侵害是直接攻擊合法權益的行為,并且這種侵害是現實存在的,具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現實存在的,沒有直接的破壞性,也不需要及時制止,那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的,而是須經過一個過程,才可能產生危害結果,或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果,而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的,因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此,犯罪行為雖然屬于不法侵害,但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的,在新刑法規定的具體犯罪行為中,如用語言進行侮辱已經情節嚴重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當防衛。
4、可制止性
正當防衛是對正在進行的不法侵害進行制止,“制止” 從詞義來講有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害結果的發生,或者減少危害結果的發生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經發生,危害后果隨之造成,即使實行正當防衛,也不能阻止危害后果的發生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性,因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況,即使不再實行正當防衛,也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候,不法侵害雖然沒有結束,危害結果也沒有繼續發生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍繼續加害,也已經失去了對不法侵害的可制止性,因而就不能對之實施防衛行為。
律師認為不法侵害可以是一般的違法行為,也可以是犯罪行為,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性,就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛,并不符合立法精神的,在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定,有時只能在事后才能作出,因此,在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況,此時就會產生防衛過當甚至于故意犯罪的行為。
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