關鍵詞: 金融控股公司 債權人 責任加重

內容提要: 金融控股公司以其“集團混業(yè)、法人分業(yè)”的優(yōu)勢成為我國金融由分業(yè)走向混業(yè)體制的首選模式。但其出于整體利益驅動而從事高風險投資的逆向選擇行為，會使外部債權人面臨較大的風險。因此，立法應突破傳統公司法有限責任的限制，適當加重金融控股公司責任和風險承擔的義務，并從資本要求、防火墻設置、內部交易規(guī)范等方面著手，構建起一個系統的債權人利益保護體系。

一、金融控股公司債權人風險的形成機制

（一）金融系統性風險

理論上而言，貨幣的符號性使金融業(yè)的經營具有天然的無限擴展性。而在信息不對稱的情況下，金融業(yè)的高負債經營模式易使金融機構的生存極大地維系在公眾債權人的信任之上，一家金融機構的危機，往往引起一連串金融機構倒閉的“多米諾效應”，形成風險傳染。金融控股公司作為混業(yè)經營的載體，是金融業(yè)的微縮，金融業(yè)固有的內在脆弱性和風險傳染性必然體現于其中，這就使得其債權人較其他類型公司的債權人承擔更大的系統性風險。

（二）道德性風險

金融是一國經濟的核心，金融機構

二是我國《證券法》第42條規(guī)定：證券交易以現貨和國務院規(guī)定的其他方式進行交易，刪除了原第36條“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動”的規(guī)定。中國證監(jiān)會2006年7月2日發(fā)布《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》和《證券公司融資融券業(yè)務試點內部控制指引》，并宣布自8月1日起正式施行。那也就意味著在符合法定條件的前提下，金融控股公司的證券子公司可以通過其銀行子公司獲得融資授信進行證券交易，這樣就進一步加劇了資金在金融控股公司集團內的流動，法律設定的防火墻所起的阻隔風險的功能將進一步減弱。

二、金融控股公司債權人保護的法理評判與經濟分析

（一）權利與義務失衡

金融控股公司利用控股架構將若干在法律上相互獨立的金融機構聯合在一起，以實現全方位經營資源共享的實質意義上的經濟聯合。這種經濟聯合超越了一般人們對金融控股公司架構下子公司獨立人格的合理期待，其結果是子公司看似獨立的個體利益無條件讓位于集團整體利益，這種制度安排實質已與傳統公司內設的職能部門制度無異。這樣金融控股公司享有的超越法人獨立人格操縱屬下金融子公司的權利就與其在相關子公司的風險與損失分擔上僅承擔有限責任的義務不對等了。

（二）成本與收益失當

由于金融控股公司主要依靠債權人的資金開展業(yè)務，同時可以獲得政府安全網的保護，從而使其與債權人、政府構成一個利益互動的整體。當金融控股公司從事高風險業(yè)務時，如果成功，其可能獲得遠遠超過正常利潤的收益，而成本較規(guī)范運營時不變甚至還可能降低。即使失敗，其仍可獲得一定的收益，成本不變。換言之，金融控股公司的成本曲線基本不隨業(yè)務的風險度變化，而收益的曲線卻隨風險度正向變化，這就是金融控股公司傾向于從事高風險業(yè)務的原因。

綜上，根據“權利與義務對等”的法律原則和成本與收益對應的經濟原則，法律必須對上述發(fā)生于金融控股公司框架內的不對等現象進行糾偏，構建一個均衡責任的機制，筆者以為，途徑有二：一是可以削減金融控股公司享有的權利，降低其對子公司的控管能力，但這亦會削弱這一金融混業(yè)經營模式的制度優(yōu)越性。二是可以加重金融控股公司負擔的義務，即突破有限責任的“面紗”，還原其與子公司關系的實質，在風險與損失的分擔上承擔更大的責任。

三、金融控股公司債權人保護的制度設計

（一）嚴格資本充足性要求

資本充足性，是指金融機構資本應保持既能經受壞賬損失的風險，又能正常營運，達到盈利的水平[1].它是衡量金融機構是否穩(wěn)健經營的重要標準，也是金融審慎監(jiān)管的核心內容。對于金融控股公司而言，資本充足性要求包含三層含義：

一是集團層面的資本充足。二是金融子公司層面的資本充足。三是金融控股公司負有維持子公司資本充足的法定義務。

在美國，根據“立即改正措施”的規(guī)定，資本金不足的銀行和儲蓄機構必須在一定期間內恢復資本水平，并向其提供控股公司所作的擔保，保證其實施資本標準恢復計劃，不遵守這條規(guī)定的存款機構將會在經營方面受到嚴厲的包括利率最高額限制和資產增長與業(yè)務限制、更換管理人員和禁止任何形式的銀行間存款等的監(jiān)管限制[2].根據“力量源泉政策”的規(guī)定，在銀行子公司陷入財務困境時，銀行控股公司有義務注入資金，維持其子公司的清償能力。如果子公司在需要時，銀行控股公司不提供財務支持，美-聯儲可以采取行政強制措施、發(fā)出停業(yè)指令、進行民事損害賠償以及其他強制性處罰措施[3].

雖然控股公司加重責任制度是對現行公司法股東有限責任規(guī)定的突破，但在我國建立這一制度還是具有一定的法律可行性和技術可行性的。在立法層面上，我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第37條規(guī)定了銀行業(yè)金融機構違反審慎經營規(guī)則、逾期尚未改正的制裁措施。銀監(jiān)會2004年3月發(fā)布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》第39、40、41條規(guī)定，在商業(yè)銀行發(fā)生資本不足情況時，銀監(jiān)會可以要求其制定切實可行的資本補充計劃，并可以采取要求商業(yè)銀行限制資產增長速度等措施，在商業(yè)銀行資本嚴重不足時，可以要求商業(yè)銀行采取調整高級管理人員等措施。我國《保險法》也做了類似的規(guī)定。在技術層面上，金融監(jiān)督管理部門可以利用現有法律、法規(guī)和規(guī)章確立的手段，如要求商業(yè)銀行制定切實可行的資本恢復計劃，并由金融控股公司提供擔保，不執(zhí)行資本恢復計劃的，可以根據《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》第40、41條的規(guī)定，要求商業(yè)銀行限制資產增長速度、限制固定資產購置、限制分配紅利和其他收入等等。

（二）建立公司人格否認制度

公司人格否認，是指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權人或公共利益直接負責，以實現公平、正義目標之要求而設立的一種法律措施[4].我國新修訂的《公司法》第20條第一次以立法的形式規(guī)定了這一制度。但作為對公司法人制度的否定，公司人格否認制度僅在特殊的情況下適用，而何為特殊情況目前尚未有明確規(guī)定，理論及國外司法實踐一般認為主要包括：公司資本顯著不足、利用公司法人格潛脫法律義務或回避契約義務、公司人格形骸化等。因此，在架構金融控股公司體系時，規(guī)定“公司人格否認”的制度，可防止控股公司利用公司法人格潛脫法律義務或回避契約義務、公司人格形骸化等過度控制的行為，更好地保護外部債權人的利益。

（三）設置防火墻

“防火墻”在金融領域主要是指阻隔金融業(yè)務交叉和融合、風險傳遞的各項措施，旨在維護金融業(yè)的穩(wěn)定和協調發(fā)展。防火墻的構建有不同的層次和形式，根據我國組建純粹型金融控股公司的目標以及金融業(yè)的風險現狀，應從以下幾個方面構建起有效的防火墻制度：首先，以立法的形式要求金融控股公司建立起法人分離型防火墻，即利用法人有限責任之規(guī)定，設置獨立法人實體從事不同金融業(yè)務的經營，以區(qū)隔各自的風險，并且為確保金融控股公司架構下的法人獨立性，法律應禁止子公司對金融控股公司的反向持股以及子公司之間的交叉持股。其次，要求建立一般防火墻，主要包括以下四方面內容：（1）資金流動限制防火墻；（2）人事交流防火墻；（3）業(yè)務限制防火墻；（4）信息防火墻。再次，鼓勵金融行業(yè)的自律性組織和金融控股公司建立自律型防火墻，即金融同業(yè)協會等自律性組織以及金融控股公司本身制定的關于防火墻內容的內部規(guī)章制度。

（四）規(guī)范內部交易

目前我國對金融控股公司內部交易的監(jiān)管基本還處于空白狀態(tài)，應借鑒國際上對金融控股公司內部交易的監(jiān)管方法，制訂和完善相關的規(guī)定，具體可包括以下幾個方面：（1）加強公司治理結構的優(yōu)化，建立完善的內部控制制度。監(jiān)管機關應要求金融控股公司集團建立健全的管理及會計程序及完善的內控機制以確認、評估、監(jiān)控所有的集團內部交易，確認并記錄主要的風險集中及其隨后的變化，對之進行監(jiān)督、分析、管理以便和集團自有的風險政策保持一致[5]，并在集團范圍內評估這些程序與機制的有效性，界定其對內部交易與風險集中的管理政策。（2）建立和完善信息披露制度。監(jiān)管者可要求金融控股*團披露自己的組織結構和重大的內部交易，特別是那些對集團財務產生不利影響的關聯交易履行信息披露的義務，以增加內部關聯交易的透明度。（3）對關聯交易合法性的判斷應遵循“獨立交易原則”，如果是處于集團整體利益的需要而為不公平的內部交易時，應要求從不公平交易中獲利的子公司對利益受損的子公司承擔適當的補償義務，并將此交易予以合理公示。（4）通過訂立法規(guī)，直接禁止某些金融業(yè)務中某些形式的內部交易。（5）加強各監(jiān)管部門的協調和配合。

（五）建立金融子公司倒閉時的債權承擔機制

在金融控股公司中，由于貨幣在各子公司之間的規(guī)范流動是混業(yè)經營的內在要求，而在嚴格的防火墻制度下，子公司之間的這種貨幣的融通往往就倚賴于控股公司進行中轉，或者為實施集團的戰(zhàn)略經營方針，需要協調子公司之間的資金配給，或者當某個子公司出現經營危機時，控股公司出于集團利益的考慮需調整各子公司之間的風險分配等等。在這些情形中，都會出現控股公司向某個子公司提供貸款的行為。那么當某個子公司破產倒閉時，控股公司比外部債權人更了解各子公司的經營情況，也更有利用有限責任和普通破產清償順序的規(guī)定來轉移資金的機會，因此，母公司及其他子公司的債權受償序位就直接關系到外部債權人的受償利益。考慮到金融控股公司風險的特殊性，在子公司進行破產分配時，可以借鑒美國法院在審理泰勒訴標準電氣石*公司案中的涉訴子公司——深石石*公司時創(chuàng)立的“深石原則”進行處理。

深石原則，又稱“衡-平居次原則”，其主要內容是根據控制股東是否有不公平行為，而決定其債權是否應劣后于其他債權人或者優(yōu)先股股東受償。對于母公司債權的劣后序位，深石原則確立了兩個應予考慮的因素：一是母公司對子公司投入的資本是否充足；二是母公司對子公司的控制行為中是否有欺詐等不當或違法行為。若母公司有其中之一行為者，其債權在子公司破產案中居于其他債權人之后受償[6].這樣，在子公司因為母公司的干預而出現支付危機或破產時，其他債權人的利益可以得到適當地保護。此外，當由關系企業(yè)或姐妹公司出面主張其債權，而非由控制公司出面主張時，也應依上述原則加以考察，只是應更加謹慎，以避免造成對其他正常關系企業(yè)利益的損害。依此規(guī)定，在金融控股公司集團中某子公司破產倒閉時，應重點分析母公司及其他子公司的債權性質。若是根據合理目的和正常途徑提供的，則應與其他債權人同等受償；若是特定債權的提供是為轉嫁風險、規(guī)避法律等不公正目的，則應根據深石原則，視情況裁定該債權劣后于其他債權人受償，以保護其他債權人的利益。