答:這個問題不能一概而論。通過土地承包經營權出讓取得的權利是否具有產權屬性,與出讓方式有關。一般認為,通過“交換”和“轉讓”取得的土地承包經營權,新受讓人需要與用人單位簽訂新的土地合同,原合同在轉讓后終止。因此,新受讓人取得的土地承包經營權應具有產權屬性。但前提是依法辦理土地承包經營權轉讓登記,否則受讓人轉讓的土地承包經營權不能產生物權效力。土地承包經營權在“互換”和“轉讓”后的產權屬性爭議不大。有學者認為,原承包人通過轉包、租賃等方式轉讓的權利仍然是土地承包經營權,其權力和功能的內容仍然是土地的占有、使用和收益,因此在本質上,轉讓前后的權力和功能是相同的。由于分包、租賃實際上是物權的轉讓,新受讓人取得的權利應當具有物權效力。另一種觀點認為,如果受讓人是集體經濟組織的成員,基于分包的合同管理權仍然具有物權效力;但如果受讓人不是集體經濟組織的成員,基于分包的承包經營權不具有物權效力。這種權利只有在登記后才能稱為物權,只有在未登記的情況下才能轉讓合同權利。筆者認為,無論受讓人是否為集體經濟組織成員,受讓人通過轉包、租賃取得的土地承包經營權不具有物權效力,而是一種債權。探討以轉包、租賃方式取得的土地承包經營權是否具有物權效力的法律意義在于,如果確認了物權效力,就意味著原承包人在承包期內不能再處分承包經營權。也就是說,原承包人的轉讓和其他處置行為無效。因此,新的受讓人可以行使對財產的求償權,并要求返還和歸還。但是,如果物權效力被否定,新受讓人就不能行使對該財產的請求權,只能通過追究違約責任、賠償損失等方式尋求救濟,新受讓人取得的合同管理權對第三人不具有效力。從《農村土地承包法》和《物權法》的相關規定來看,土地承包經營權轉包、出租后,法律并未賦予其物權效力。《中華人民共和國農村土地承包法》第三十九條規定:“承包人可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包、出租給第三人,承包人與發包人的合同關系不變。”承包人將土地承包經營權轉租、出租后,承包人與原承包人的合同關系未發生變化,發包人與新受讓人之間不存在新的合同關系。也就是說,原承包人因合同取得的用益權不因分包、租賃而喪失。
根據《物權法》的“一物一權”原則,同一財產上不能同時存在兩個以上相互獨立、相互矛盾的財產權(包括其他財產權)。如果原承包人的用益物權不因轉包、出租而喪失,而新出讓人在同一塊土地上取得相同的用益物權,具有對抗性作用,則二者之間存在矛盾。如果原承包人和新受讓人同時轉讓土地承包經營權,哪個轉讓有效?正因為原承包人轉包、出租后沒有喪失用益物權,法律不能賦予新受讓人取得的土地承包經營權物權效力。這也取決于物權的排他性。正因為如此,雖然法律規定,通過土地承包經營權的轉讓、交換,需要登記的當事人可以辦理變更登記,登記后具有對抗第三人的效力(《農村土地承包法》第三十八條、《物權法》第一百二十九條),但對于分包和租賃沒有這樣的規定。有學者認為,這種權利登記后可以稱為物權。筆者認為,登記并不決定權利的性質。物權即使沒有登記,也是物權,但未經登記,不具有生物權利效力或者對抗效力。債權即使登記,仍然是債權。《物權法》第九條規定,“不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅,應當依法登記后生效;未經登記不得生效,法律另有規定的除外。”可見,“生效登記”僅限于:指不可撤銷的物權。債權登記后,也可以成為物權。債權的效力不需要登記。債權自合同成立或者某些行為發生之日起生效。此外,權利的性質與權利主體的同一性無關,權利的性質只能由權利本身決定。原因很簡單,只要是財產,不管誰擁有,都是財產。因為物權是由法律決定的,而不是由當事人的身份決定的。此外,從土地承包經營權承包、出租后對土地承包經營權流轉的限制可以看出,新受讓人取得的土地承包經營權只能是債權。根據農業部發布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十三條規定,“承包人以轉包、租賃等形式轉讓的土地,受讓人應當征得原承包人同意再流轉。”原承包人,除轉讓外,無此限制。可見,新受讓人取得的土地承包經營權不是物權,而是債權,否則其轉讓行為不應受到原承包人的限制。
對于“股份”和“抵押”這兩種流通方式,對流通后取得的權利性質的判斷主要取決于經營權主體是否發生了變化?如果“份額”或“抵押”最終導致承包人變更,并依法辦理了登記手續,則合同管理權的“轉讓”實際上已經完成,權利性質應當變更,屬于物權,否則屬于債權。你知道嗎
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