第一,施工合同的效力。首先,我們應該盡力保持合同的有效性。施工合同受法律、行政法規和各部門規章的約束。法律、法規和規章中有許多強制性規范。如果違反這些規范,合同就以違反法律強制性規定為由無效,這不符合合同法的立法精神。不利于維護交易的穩定,保護各方的合法權益。同時,也會阻礙建筑市場的健康發展。法律、行政法規中的一些強制性規定是行政規范。當事人違反這些規范的,應當受到行政處罰,但不影響合同的效力。最高人民法院公布的《關于審理建筑合同糾紛適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)將于2005年1月1日起施行。根據《解釋》第一條、第四條的規定,除《民法通則》、《合同法》等基本法規定的合同無效外,施工合同在下列五種情形下也應視為無效:,承包人未取得施工企業資質或超過資質等級的;二是無資質等級的實際施工人員借用有資質的施工企業名稱;三是施工項目必須進行無標招標或投標無效;四是,承包人違法分包建設工程的;五是承包人違法分包建設工程的。此外,我們應該盡力確認合同的有效性。第二,預付條款并非無效。長期以來,人民法院一直認為,墊款的性質、當事人在施工合同或另行簽訂的墊款合同中有資金的規定是企業法上的非法拆借資金,但對墊款是否應認定為無效存在不同意見。《解釋》第六條確立了有效處理預付款合同或預付款條款的原則。究其原因,主要有以下幾個方面:一是建筑市場上的墊資比較普遍。如果墊款無效,不利于保護承包人的利益。第二,如果發現預付款條款無效,違反國際慣例,預付款合同是國際通行的合同方式。三是原國家計委、建設部、財政部聯合下發的《關于嚴禁工程建設資金承包的通知》不是行政法規,不能作為認定墊款無效的法律依據。第三,即使合同無效但建設項目合格,也可以按合同約定結算工程價款。根據合同無效的一般規則,合同取得的財產應當返還。如果不可能或沒有必要退貨,應給予折扣補償。建設工程合同有其特殊性。履行合同的過程就是將勞動和建筑材料在建筑產品中物化的過程。履行部分在合同簽訂前不能返還國家,只能折價補償。折價補償方式既符合當事人在簽訂合同時的真實意思,又可以避免通過鑒定確定工程價值,提高訴訟效率。因此,《解釋》第二條確立了按合同約定結算工程款的折價補償原則。但其適用的前提是建設工程質量必須合格,包括兩種情況,一種是建設工程竣工驗收合格,另一種是雖然驗收不合格,但經承包人修理合格。第二,施工合同的終止。合同解除一般包括協議解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當事人不履行合同主要義務,致使合同目的不能實現的情形。《解釋》第八條、第九條主要體現了《合同法》第九十四條關于合同解除權的規定在建設工程合同中的適用。其目的是通過明確合同解除的條件,防止合同被隨意解除,以保證建設工程合同的全面、實際履行。《解釋》第八條規定了發包人解除合同的權利;承包人有下列情形之一,發包人要求解除合同的,應當予以支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)不履行的在合同約定的期限內和發包人催告的合理期限內完成工作的;(三)已完成的建設工程不合格,拒不修復的;(四)違法分包或者違法分包承包的建設工程的。但《解釋》第四條關于非法分包、非法分包無效的規定與第四條的規定似乎存在一些矛盾,需要進一步研究。《解釋》第九條規定了承包人終止合同的權利。該條規定:有下列情形之一,發包人不施工,在合理的通知期限內不履行相應義務,承包人要求解除施工合同的,應當予以支持:一是,未按約定支付工程價款;二是提供的主要建筑材料、建筑構件和設備不符合強制性標準;三是合同終止;三是未履行合同規定的協助義務。《解釋》第十條規定了施工合同終止后的處理規則。合同終止后,建設工程竣工質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;建設工程竣工質量不合格的,按照本解釋第三條的規定處理。三是建設工程質量。建設工程質量關系到公共安全。為保證建設工程質量,我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規和規章都作了許多具體規定。同時,建設工程的質量也直接關系到工程價款的支付和維修費用的承擔。《解釋》第十一條、第十二條、第十三條對建設工程質量不符合約定、建設工程質量缺陷和發包人未經竣工驗收擅自使用建設工程的責任作了集中規定。首先,由于承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工、改建,發包人要求降低工程價款的,應予支持。這使雇主有權變更合同。其次,過錯責任適用于建設工程質量缺陷產生的原因,它不僅規定了承包人有過錯時應當承擔相應的過錯責任,而且規定了發包人有過錯時應當承擔過錯責任。第三,施工項目未竣工驗收,業主擅自使用的,承包人應當在合理使用期限內對基礎工程和主體結構的質量負責。最后,無論建設工程合同是無效的還是有效的,如果建設工程質量經修復后仍被確認為不合格,承包人要求支付工程款的,不予支持。第四,建設工程結算與評估。首先,建設工程結算應充分尊重當事人的約定。當事人對建設工程計價標準或者計價方法有約定的,應當按照約定結算工程款。一般來說,建設工程竣工驗收合格后,雙方應進行結算。結算時,竣工結算報告一般由承包人提交,發包人審核。實踐中,一些用人單位在收到承包人提交的工程結算文件后,不答復或根本不答復,達到拖欠或不支付工程款的目的,嚴重損害了承包人的合法權益。為了阻止這一切
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